Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 2009 Ağustos-2013 Ağustos tarihleri arasında takım elbise modelisti olarak çalıştığını, haksız bir şekilde işten çıkartıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduğunu, davacının 08/06/2009 ile 31/12/2010 tarihleri arasında BAĞ-KUR'lu olduğunu, 17/02/2011 tarihinde müvekkili işyerinde çalışmaya başladığını, 05/09/203 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, işten çıkarılmadığını, müvekkilinin eski ortakları tarafından transfer edildiğini, ibraname imzaladığını, davacının modelhane sorumlusu değil, modelist olduğunu, ücretinin bordrolarda gösterildiği kadar olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının BAĞ-KUR sigortalılık süresinin 08/06/2009-31/12/2010 tarihleri arasında olduğu, işe giriş tarihi bakımından SGK kayıtlarına itibar etmek gerektiği, çıkış tarihi yönünden taleple bağlı olarak davacının hizmet süresinin 2 yıl 6 ay 14 gün olduğu, ücret yönünden davacı iddiasının tanık beyanlarıyla desteklendiği, buna göre davacının net ücretinin 3.500,00 TL olduğu, davalı tarafça dosyaya ibraz edilen ibranemenin hukuken geçerli bir ibraname olarak sayılamayacağı, ayrılış bildirgesinde davacının işten çıkış neden kodu olarak istifa gösterilmiş ise de dinlenen tanık anlatımlarından davacının maaşına zam istediği için işten çıkartıldığı, dosyada herhangibir istifa dilekçesinin olmadığı, davalının iş akdinin kıdem-ihbar tazminatı ödenmeyecek şekilde sona erdiği hususunda herhangibir delil sunulmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olduğu, davacının kabul edilen hizmet süresi yönünden 4 günlük yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu, davacının genel tatillerde çalıştığını ispatladığı, bu çalışmaları karşılığı ücretlerin ödendiğine dair davalı tarafça herhangi bir delil sunulmadığı, davacı fazla mesai ücreti talep etmişse de işyerinde fazla mesai ücretlerinin usulüne uygun tahakkuk ettirilerek tam olarak elden ödendiği, davacının asgari geçim indirimi alacaklarının dönem bordrolarında bir kısım asgari geçim indirimi alacaklarının ödendiğinin belli olduğu ayrıca tanıkların asgari geçim indirimi alacaklarının ödendiğini beyan ettiklerini, davacının hafta tatillerinde çalıştığını somut bir şekilde ispatlayamadığı, bilirkişi asıl raporunun dosya kapsamına ve iş mevzuatına uygun olduğu (yıllık izin ücreti yönünden ek rapordaki kabul edilen hizmet süresine göre yapılan hesaplamaya itibar edilmiştir.) anlaşılmış, bilirkişi tarafından hesap edilen genel tatil ücretinden dosya kapsamı ve davacının yaptığı işe göre takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimine gidildiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, hükme esas hizmet süresi bakımından;
Hükme esas bilirkişi raporunda SGK’nın cevabı yazısından davacının 08/06/2009 - 31/12/2010 tarihleri arasında BAĞ-KUR sigortalılığı bulunduğu, 17/02/2011-05/09/2013 tarihleri arasıda davalıda çalıştığı davacı tanıklarından birinin 2009 yılında çalışmaya başladığı dense de beyanının görgüye dayalı olmadığı, diğer davacı tanığının davalı ile davalı olduğu açıklamaları ile davacının davalı işverenlikte 17/02/2011-31/08/2013 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir.
Davacı vekili temyiz dilekçesinde; “Her ne kadar 08.06.2009- 31.12.2010 tarihleri arasında müvekkilimin BAĞ-KUR kaydı olsa da gerçek durum bu değildir. Müvekkilim bu süre zarfında da davalının yanında çalışmış ancak almış olduğu maaşından kendi BAĞ-KUR primini kendisi ödemiştir … müvekkilimin BAĞ-KUR'lu olmasını gerektirecek bir işyeri yoktur.“ yönünde açık temyizi mevcuttur.
Mahkeme tarafından davacının BAĞ-KUR kayıtları getirtilmelidir. Davacının BAĞ-KUR kayıtlarına esas tescil kayıtlarının neye dayandığı incelenmelidir. Ayrıca davacının vergi kayıtları ile vergi tahakkukları, yatırdığı vergilere dair belgeler getirtilmelidir.
Böylece, davacının, davalı nezdinde çalıştığını ileri sürdüğü ama BAĞ-KUR'lu olduğundan bahis ile hizmet süresine dahil edilmeyen dönemde BAĞ-KUR'lu olmasına dayanak kendine has/davalıdan hariç bir işinin bulunup bulunmadığı, davacının BAĞ-KUR kaydının/ödemelerinin davalı haricinde gerçek ve başlı başına iştigali bulunmaksızın sadece BAĞ-KUR'lu olabilmek için yapılıp yapılmadığı tespit edilmelidir.
Diğer taraftan, davacının BAĞ-KUR kaydına esas bir iştigalinin/işinin gerçekten mevcudiyeti tespit edilse dahi davalının yanında yaptığı davacı tarafından ileri sürülen iş ile BAĞ-KUR kaydına dayanak iş karşılaştırılarak hangisinin daha baskın olduğu tespit edilmelidir. Bir diğer deyişle, davacının BAĞ-KUR kaydına dayanak bir işi gerçekten var idi ise, davalıdaki işinin mi yoksa BAĞ-KUR kaydına dayanak işinin mi daha baskın kabul edilmesi gerektiği, örneğin birinde çalışmanın diğerinde çalışmayı ne kadar engelleyeceği, engellemeyeceği gibi hususlar, üst paragraflarda belirtilen belge ve kayıtlar ile birlikte değerlendirilmelidir.
Davacının BAĞ-KUR kaydının bulunduğu dönemde bu kaydın dayanağı olarak gerçekten iştigal ettiği bir işinin bulunmadığının veya bulunsa dahi davalıdaki işinin daha ağır bastığının anlaşılması halinde, BAĞ-KUR'lu olduğu süre hizmet süresine dahil edilmelidir, aksi halde hizmet süresi olduğu gibi bırakılmalıdır.
BAĞ-KUR'lu olduğu sürenin hizmet süresine eklenmesi halinde bu durumun eldeki tüm alacak kalemlerine hizmet süresindeki değişikliğin etkisi de ayrıca irdelenmelidir.
3-Fazla mesai ücreti ve asgari geçim indirimi bakımından;
İşçilik alacaklarının ödendiği tanık beyanı ile ispatlanamaz, tanığın davacı tarafından bildirilmiş olup olmamasının bu noktada neticeye etkisi de bulunmamaktadır. İşçilik alacaklarının ödendiği davalı tarafından yazılı belge ile ispatlanmalıdır.
Davalının ödeme belgeleri bakımından; Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen Dairemizin 2016/4958,4529,25608,25607 Esas sayılı dosyalarda (... İş Mahkemesi 2014/470 Esas, 2014/469 Esas, Bakırköy 30. İş Mahkemesi 2014/425 Esas, 2014/426 Esas) mevcut belgelerde davacıyı ilgilendiren belgeler olup olmadığı da tetkik edilerek sonuca gidilmelidir.
Asgari geçim indirimi bakımından; bu alacak kaleminin usulüne uygun olarak tahakkuk ettirildiği bordrolar tespit edilerek, bu bordroda davacının ihtirazi kayıtsız imzası ya da bu bordrodaki tahakkukun tamamının banka kanalı ile davacıya ihitrazi kayıtsız şekilde ödendiği anlaşılan aylar için hesaplama yapılmamalı, sair aylar için davalının ödediğini ispatlayamadığı göz önüne alınarak hesaplama yapılmalıdır.
Fazla mesai ücreti bakımından;
Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen ..... İş Mahkemesi’nin 2014/470 Esas, 2014/469 Esas, Bakırköy 30. İş Mahkemesi’nin 2014/425 Esas, 2014/426 Esas sayılı dosyaları celbedilerek, dosyalardaki tanık beyanlarının birbirinden kısmen farklı olduğu, bunun nedeninin bu 4 dosyanın davacılarının işlerinin/görevlerinin farklı olması olup olmadığı irdelenerek, davacı tanıklarının davacı aleyhine olan beyanlarının davacı aleyhine, davalı tanıklarının davalı aleyhine olan beyanlarının davalı aleyhine kabul edilmesi gerektiği ve davacı asılın tanık sıfatı ile verdiği beyanları ile de bağlı olduğu ve dosya kapsamındaki beyanları/talebi ile bağlı olduğu gözetilerek ve beyanı esas alınacak tanığın bildiği dönem ile sınırlı hesaplama yapılacağı gözetilerek, fazla mesai olup olmadığı hesaplanarak var ise hüküm altına alınmalıdır. Bir diğer deyişle, yukarda bahsedilen taleple bağlılık, davacının tanık sıfatı ile verdiği ifadesi ile bağlılık gibi kurallar saklı kalmak kaydı ile Dairemiz tarafından birlikte incelenen ve yukarda Mahkeme ve esas numaraları açıklanan dosyaların davacılarının çalışma şekil ve şartları ile davacınınkinin aynı olduğunun anlaşıldığı ölçüde ve bu sübutun gerçekleştiği süre ile sınırlı olarak belirtilen benzer dosyalarda tespit edilen fazla mesai davacı bakımından da gerçekleşmiş sayılmalıdır.
4-Yıllık izin ücreti bakımından;
Davacının yıllık izin kullandığı tanık beyanı ile ispatlanamaz, tanığın davacı tarafından bildirilmiş olup olmamasının bu noktada neticeye etkisi de bulunmamaktadır. Yıllık izin kullanımı davalı tarafından yazılı belge ile ispatlanmalıdır. Ayrıca, çalışma esnasında yıllık izin fiilen kullandırılmaksızın ücretinin ödenmesi de yıllık izin ücreti alacağını sonlandırmaz, işçi çalışırken yıllık ücretli izin alacağını sadece bu izni fiilen kullanması sonlandırır. Yıllık izin ücretinin, izin kullandırılmaksızın parasal karşılığının ödenmesi yolu ile sonlandırılması sadece iş aktinin sona ermesinden sonra mümkün olabilir.
Bu genel açıklamaların ardından, somut uyuşmazlığa bakıldığında;
Tanık beyanına göre yıllık izin kullandığı gerekçesi ile yıllık izin ücreti alacağının bir kısmının reddi hatalı olduğu gibi, hükme esas bilirkişi raporunda her yıl için 6 gün yıllık izin kullandığı varsayılmasına ve kabul edilen hizmet süresine göre 14 x 2 = 28 gün yıllık ücretli izin hakkı olması, her yıl için 6 gün kullandığı varsayıldığında 6 x 2 = 12 gün, =>=> 28 – 12 = 16 gün yıllık ücreti izin hesaplanmasının kabule göre yapılması gerekirken nedeni anlaşılamayan ve denetlenemeyen bir şekilde 4 gün yıllık ücretli izin hakkı hesaplanması da kabule göre hatalıdır.
Yapılması gereken iş, davacının yıllık izin ücretinin yazılı belge ile ispatlanamadığı tüm süreler için yıllık ücretli izin alacağı hesaplamak, tanık beyanlarının hiç birine bu bakımdan itibar etmemektir. Davacı asılın tanık sıfatı ile verdiği beyanları ile de bağlı olduğu ve dosya kapsamındaki beyanları / talebi ile bağlı olduğu gözetilmelidir.
Davalının ödeme belgeleri bakımından;
Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen Dairemizin 2016/4958,4529,25608,25607 Esas sayılı dosyalarda (Bakırköy 7. İş Mahkemesi 2014/470 Esas, 2014/469 Esas, Bakırköy 30. İş Mahkemesi 2014/425 Esas, 2014/426 Esas) mevcut belgelerde davacıyı ilgilendiren belgeler olup olmadığı da tetkik edilerek sonuca gidilmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.