Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davalılardan ... avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/05/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin ... işçisi olmasına rağmen İş Kanunu’na aykırı olarak ilk önce ... A.Ş. daha sonra ... A.Ş. işçisi olarak gösterildiğini, T.C. ... Bakanlığı iş müfettişlerince davacının ... işçisi sayılması gerektiği yönünde rapor hazırlandığını, davalıların bu rapora itiraz ederek dava açıldığını, açılan davaların red ile sonuçlanarak kesinleştiğini, bu kararlarla muvazaanın kesinleştiğini, ...'nün 1988 yılında açtığı sınavı kazanarak revizyon işçisi olarak çalışmaya başladığını, bir müddet sonra da 1988 yılında açtığı sınavı kazanarak revizyon işçisi olarak çalışmaya başladığını, daha sonra ... A.Ş işçisi gösterildiğini, ... primlerinin bu firma tarafından yatırılmaya başlandığını, ... kadrosuna alınmadığı gibi 20/04/2001 tarihinde kadrosunun ... A.Ş'ye geçtiğinin bildirildiğini, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin çalıştığı işin ve asıl işverenin hiçbir şekilde değişmediğini, aynı işyerinde çalışan İETT işçilerine göre ...'ne bağlı iş ve işyerlerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 8/18 /16/20/22/42/43/46/51 /52/55/57/58/59/62/63/67/70/73/77/79/83/84 madde hükümlerinden yararlanamadığını, ...'nde çalışan işçilere emekli olduklarında emekli pasosu adı altında kart verildiğini ancak müvekkilinin bu haktan yararlandırılmadığını, askerlik borçlanmasında vergi iadesine ve askerlik borçlanması yaptırıldığında tazminat hakkı alamadığını iddia ederek ikramiye alacağı, jübile alacağı ile ücret farkı, sosyal yardım farkları, kıdem tazminatı farkı, banka promosyon ödemeleri, ulusal bayram ve genel tatil ücret farkı, kumanya parası ve farkı, mesai ücreti farkı, yemek ücreti farkı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili; İETT Genel Müdürlüğü ile ... arasında kamu ihale kanunu kapsamında düzenlenen ihale neticesinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmede muvazaa olmadığını, davacının ... personeli olduğunu ve maaşını Kiptaş'dan aldığını ... ve İETT arasında sözleşme gereğince de İETT bünyesinde çalıştığını, ... personeli olduktan sonra toplu sözleşme ile belirlenen ücretinin ve sosyal haklarının eksiksiz ödendiğini, davacının sendika üyesi olduğunu, taleplerinden zamanaşımına uğrayanlara yönelik zaman aşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; zamanaşımı itirazında bulunarak davacı tarafça aynı mahiyette açılan ... 11. İş Mahkemesi’nin 2008/153 esas ve 2009/213 karar sayılı davanın reddi kararının Yargıtay tarafından onandığını, davacının 16/03/1998 tarihinde yüklenici firma olan ... A.Ş.'de çalışmaya başladığını, 20/04/2001 tarihinden itibaren yüklenici firma olan ... A.Ş.'de çalışmaya başladığını, 20/04/2001 tarihinden itibaren yüklenici firma olan ... A.Ş.'nin işçisi olarak çalıştığını, 29/06/2012 tarihinde ise emekli olduğunun anlaşıldığını, davalı idarenin kadrolu çalışanı olmadığını, davalı idarenin 1998 yılından bu yana ihaleyle hizmeti alımına gitmesinin nedeninin yaşanan personel alımı sıkıntısının bu yolla giderilmeye çalışılması olduğunu bu ihaleleri 01/04/2001 tarihine kadar ... A.Ş.'nin bu tarihten sonra ...'ın üstlendiğini, kadrolu işçi alımının 1997 yılına kadar devam ettiğini, Hizmet-İş Sendikası üyesi olduğunu, toplu iş sözleşmesinde belirtildiği üzere iş sözleşmesinin davacının ücreti ve diğer bütün haklarının yasal temsilcisi olan Hizmet-İş sendikası ile ... A.Ş arasında yapıldığını, ücret ve diğer hakları hakkında dava tarihine kadar herhangi bir itiraz ve ihtarının söz konusu olmadığını, Belediye Kanunu'na göre ihalelerini muvazaa oluşturmayacağının açık olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davalılar arasındaki sözleşmenin personelin ihtiyacının karşılamak için işçi teminine yönelik sözleşme olduğu...'ın sözleşmede belirtilen sayı ve nitelikteki işçileri temin ederek çalışmak üzere İETT’ye gönderdiği işçilerin İETT nin kadrolu işçileri ile aynı işyerinde ayrı araçlarda ve aynı çalışma koşullarında birlikte çalıştıkları aynı işi yaptıkları işverene ait tüm iş ile ilgili emir ve talimatlar olmak üzere tüm işverenlik yetkilerinin İETT tarafından kullanıldığı, sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğunun anlaşıldığı, bu durumda taraflar arasında İş Kanunu 3. maddesine uygun tanımlanan asıl işverene ait asıl işin bir bölümünün veya yardımcı iş niteliğindeki belirli bir işin üstlenilmesine konu olan sözleşmenin olmadığının görüldüğü, Hizmet İş Sendikası’nın başvurusu olması üzerine İş Kanununu 2. ve 3 maddelerine dayanılarak davalı işyerinde yapılan inceleme sonunda 25/06/2010 günlü 70 sayılı raporunda sonuç olarak İETT ile ... arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu ... A.Ş.’nin inceleme konusu işler açısından fiili olarak işverenlik sıfatının bulunmadığı gerçek işverenin İETT olduğu, ... A.Ş' nin fonksiyonun işçilerin kayıtlarda gösterilmek ibaret olduğu, İETT ve ... arasında hukuka uygun kurulmuş asıl-alt işveren hukukunun bulunmadığı, yapılan işlemin muvazaaya dayandığı ve ... kayıtlarında görünen ve işyerinde çalışan işçilerin başlangıcından itibaren İETT Genel Müdürlüğü işçilerin olduğu ve özlük haklarının buna göre düzenlenmesi gerektiği, davalılar arasında muvazaalı işlem bulunduğu gerçek işverenin davacının bordrosunda gözüktüğü ... A.Ş. değil ... olduğundan başlangıçtan beri İETT' nin işçisi sayıldığı, aynı yönde ... 9. İş Mahkemesi’nin 2010/1086 esas sayılı dosyasında ve ... 6. İş Mahkemesi’nin 2011/249 esas sayılı dosyasında İETT ve ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sözleşme kapsamında çalışan işçilerin başlangıçtan beri İETT nin ilişkisi olduğu verilen kararların Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nden onanarak kesinleştiği anlaşıldığı, davacının işe girdiği tarihten itibaren İETT işçisi sayılarak işlem görmesi gerektiği, ücret hesabında bilirkişi raporunun dikkate alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Hüküm fıkrasının 4 nolu bendindeki 26.295,30 TL.’nin kıdem tazminatı fark alacağı yerine ikramiye fark alacağı olarak adlandırılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Davacı dava dilekçesinin “Netice-i Talep” kısmında açıkça “Yılda bir kez Ramazan ayında verilen kumanya parası veya farkına ilişkin olarak 200,00 TL.” alacak talep etmesine karşın, Mahkemece davacının kumanya alacağına ilişkin olumlu olumsuz bir karar verilmemesi usule ve kanuna aykırıdır.
4-Davacının fazla mesai ücreti hesabının açıklığa kavuşturulması gereklidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının fazla mesai farkına ilişkin olarak hükme dayanak bilirkişi raporunda 4.941,86 TL. hesaplanmasına rağmen Mahkemece 3.294,57 TL. olarak hüküm altına alınmıştır. Gerekçede bu konuda bir açıklama yok ise de Mahkemenin 1/3 indirim yaparak karar verdiği izlenimi edinilmiştir. Açıklanan nedenlerle Mahkemece fazla mesai farkının gerekçesi açıklanmadan yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalıdır. Ayrıca fazla mesai farkı kayda dayalı olduğundan takdiri indirim yapılamayacağı da dikkate alınmalıdır.
5-Diğer bir uyuşmazlık kıdem tazminatı fark alacağının hesabına ilişkindir.
1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14/14. maddesi uyarınca kıdem tazminatının yıllık miktarı Devlet Memurları Kanunu’na tabi en yüksek Devlet Memuruna 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.
Davacının iş akdinin feshi tarihi itibariyle belirlenen tavan 2.917,27 TL. olmasına rağmen hesaplamanın 4.797,02 TL. üzerinden yapıldığı görülmüştür. Bu itibarla kıdem tazminatı hesabının tavan sınırı aşılacak şekilde hesaplanması isabetsizdir.
6-İkramiye fark alacağının davacıya ödenip ödenmediği uyuşmazlık konusudur.
Hükme dayanak bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada İETT’de bağıtlanan ... hükümlerine göre davacının 26.640,77 TL ikramiye alacağının bulunduğu, imzasız ücret bordrolarında ise davacı adına toplam 30.235,24 TL.’nin tahakkuk ettirildiği, dosyada davacının banka hesap dökümü ya da imzalı ücret bordrosu bulunmadığından ikramiye alacağının 26.640,77 TL olacağı, 30.235,24 TL ödeme yapıldığının dosyaya sunulacak belgelerle ispatı halinde ise ikramiye alacağının bulunmadığı değerlendirilmesinin yapıldığı, davalı ... vekilinin ise tahakkuku yapılan bu ödemelerin banka kanalıyla ödendiğini ısrarla savunarak bu konudaki itirazlarını yazılı ve sözlü olarak yargılama safhasında ileri sürdüğü görülmüştür.
Mahkeme gerekçesinde davalının ödeme savunması karşılanmamıştır.
Bu itibarla, imzasız bordrolarda görülen toplam 30.235,24 TL.’lik tahakkukun banka kanalıyla ödenip ödenmediğinin araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
7-Hükmedilen alacağın brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda gösterilmemesinin infazda tereddüde mahal verebileceği ve 6100 sayılı Kanun’un 297/2.maddesine aykırı olacağı hususlarının gözetilmemesi de usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı ... yararına takdir edilen 1.630.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.