SUÇLAR: Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı
Mahkûmiyet
Suça sürüklenen çocuklar haklarında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Bursa 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.05.2016 tarihli ve 2015/321 Esas, 2016/237 Karar sayılı kararı ile;
1. Suça sürüklenen çocuk ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2. Suça sürüklenen çocuk ...'in çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurenin ifadelerinin çelişkili olduğuna, soruşturmanın başlangıcında ...'le cinsel ilişkiye girdiğini söyleyen mağdurenin kovuşturma evresinde beyanını değiştirerek ...'le rızalı bir şekilde ilişkiye girdiğini söylediğine, mağdurenin sırf ...'le girdiği rızalı ilişkinin açığa çıkmasına mani olmak için eylem failini ... olarak gösterdiğine, kıyafetlerde ...'in DNA profiline rastlandığına, mağdurenin boşa çıkan tecavüz iddiasını göğüs ve kalçaya dokunma iddiasına dönüştürdüğüne, ...'in öpüştükleri şeklindeki savunması ve olayın çevreden açıkça görünen ve ağaçlık bir alan olmayan suç yeri nazara alındığında; mağdurenin iddiasının doğru olmadığının anlaşılacağına, sarkıntılık eylemi kabul edilse bile temel cezanın da üst sınırdan verilmesinin gerekçesiz olduğuna, mağdurenin Mısır vatandaşı olması ve fiziki ve davranışsal özelliklerinin büyük olabileceği zannı uyandırması nedeniyle gerçek yaşının kemik grafileri çektirilerek bilimsel rapor alınması suretiyle tespit edilmesi gerektiğine ilişkindir.
B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurenin doğum tarihini hiçbir kuşkuya mahal vermeyecek şekilde ispatlayacak bir belgenin dosya arasında bulunmadığına, mahkemenin mağdurenin annesi ile babasına mağdurenin doğum tarihini sormasının bile yaş konusunda tereddüte düştüğünü gösterdiğine, mağdurenin gerçek yaşı tespit edilmeden hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna, gerek fiziksel gerekse davranışsal özellikleri nedeniyle on beş yaşından küçük olduğunu bilebilecek durumda olmayan suça sürüklenen çocuğun hata hükümlerinden faydalandırılarak beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.
1. Mahkeme, "Yapılan yargılama sonunda, yukarıda belirtilen kanıtlara göre; Suça sürüklenen çocuk ...'in, 02/11/2015 günü, saat: 22.00 sularında, ... Alışveriş Merkezinin bahçesinde tanıştığı Suriye uyruklu ve suç tarihinde henüz 13 yaşında olan mağdureyi, kendisinin kullandığı motosiklete bindirerek, az ilerideki basket sahası civarına götürdüğü ve mağdurenin rızası doğrultusunda cinsel organını mağdurenin anüs bölgesine sokarak, cinsel ilişki yaşadıkları, daha sonra mağdure ile suça sürüklenen çocuk ...'in diğer suça sürüklenen çocuk ...'ün, olduğu parka geri döndükleri, bir süre sonra suça sürüklenen çocuk ... ile bir grup arkadaşının parktan ayrıldığı, olay yerinde suça sürüklenen çocuk ... ile mağdure ...'ın yalnız kaldıkları, burada suça sürüklenen çocuk ...'in mağdureye yaklaşarak saçlarını okşadığı, mağdure ile cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdurenin kabul etmediği, bunun üzerine ...'in zorla mağdureyi öpmeye başladığı, mağdurenin kıyafetlerinin üzerinden göğüslerini poposunu ellediği, kendi pantolonunu indirerek cinsel organını dışarı çıkardığı, mağdureye kendisinin cinsel organını tutmasını söylediği, ancak mağdurenin kabul etmediği, daha sonra mağdureyi bıraktığı, bu şekilde gelişen olayda suça sürüklenen çocuk ...'in 13 yaşındaki mağdureyi cinsel amaçla hürriyetinden yoksun bıraktığı ve mağdurenin rızası dışında cinsel eylemlerde bulunarak istismar ettiği, her ne kadar suça sürüklenen çocuk ...'in cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği iddia edilmiş ise de, mağdurenin raporunda bakire olduğunun bildirilmesi, mağdurenin duruşmadaki beyanlarında organ sokma olayının olmadığını beyan etmesi karşısında suça sürüklenen çocuk ...'in üzerine atılı cinsel istismar eyleminin nitelikli halinin gerçekleşmediği..." şeklindeki kabulüyle suça sürüklenen çocukların cezalandırılmasına karar vermiştir.
2. Mahkeme, "Mağdurenin anne ve babasının duruşmadaki ifadelerinde mağdurenin 2002 doğumlu olduğunu beyan ettikleri, ayrıca; 29/12/2015 tarihinde yapılan ilk duruşmada mağdurenin fiziki yapısı üzerinde gözlem yapıldığında, mağdurenin fizik gelişimi ve davranış şekli itibariyle 15 yaşından küçük 13-14 yaşları arasında bir görünüme sahip olduğunun belirlendiği ve bu durumun duruşma tutanağına geçirildiği, bu kanıtlar karşısında mağdurenin 15 yaşından büyük olduğu yönündeki ssç ... müdafiinin soruşturmanın genişletilmesi yönündeki talebi davayı uzatmaya matuf olarak değerlendirildiği ve esasen sonuca etkili bir netice edilemeyeceği kanaatine varıldığı için mağdurenin yaşının tespiti için ayrıca bir araştırılma yapılmasına gerek görülmediği..." şeklindeki gerekçesiyle mağdurenin gerçek yaşının tespitine yönelik rapor alınması talebini reddetmiştir.
3. Mahkeme, "Duruşma anında yapılan gözleme göre; mağdurenin ilk etapta 15 yaşından küçük olduğu anlaşılabildiği, bu nedenle ssç ... müdafiinin müvekkili açısından TCK'nun 30. Maddesinin uygulanması ihtimalinin bulunduğu yönündeki savunmasının dosya kapsamıyla uygunluk arz etmediği, bu bağlamda; mağdurenin ssç'lere kendisinin 15 yaşından büyük olduğu yönünde bir beyanında bulunmadığı, bu açıklamalar ışığında her iki ssç hakkında TCK'nun 30. Maddesinin uygulanması olanağının bulunmadığı..." şeklindeki gerekçesiyle suça sürüklenen çocuklar hakkında 5327 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanamayacağını değerlendirmiştir.
Mağdurenin Mısır Arap Cumhuriyet vatandaşı olduğu ve dosya arasında doğumunun oluş şekline yönelik herhangi bir resmi belge bulunmadığı gözetilerek öncelikle Mısır Arap Cumhuriyeti Başkonsolosluğundan mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı hususu sorulup resmi kurumda doğmuş ise buna ilişkin belge istenilerek dosya arasına alınması, resmi kurumda doğmadığının belirlenmesi halinde suçun oluşumu ile niteliğine etkisi bakımından yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adlî Tıp Kurumundan da görüş sorularak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması sonrasında suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hükümler kurulması, hukuka aykırı kabul edilmiştir.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bursa 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.05.2016 tarihli ve 2015/321 Esas, 2016/237 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
08.11.2023 tarihinde karar verildi.