Ceza Genel Kurulu - E. 2019/337 - K. 2021/55

Yargıtay Dairesi: Ceza Genel Kurulu

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 06.03.2019 tarih ve 23-23 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2,3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62,53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.06.2019 tarihli ve 65333 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca yapılacak olan temyiz incelemesi, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle; sanığın, Ceza Genel Kurulunca 01.10.2019 tarih ve 460-572 sayı ile verilen karara katılan Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik 25.06.2020 tarihli reddi hâkim talebinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'ın 25.06.2020 tarihli dilekçesinde "...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz incelemesi yaparken verdiği 01.10.2019 günlü, e. 2019/9.m-460 ve k. 2019/572 sayılı kararında AİHM'in benim başvurum üzerine verdiği ihlal kararına yönelik yorum ve açıklamaları Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 24 vd. maddeleri anlamında hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürdüğünden dolayı anılan karara katılan ve imzası bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkan ve üyelerinin reddini talep ediyorum." şeklinde, tarafsızlıkları şüpheye düştüğü iddiasıyla herhangi bir isim bildirmeksizin bahse konu karara katılan Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyeleri hakkında reddi hâkim talebinde bulunduğu,
Danıştay eski Üyesi ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet kararının temyiz incelemesi sonucunda Ceza Genel Kurulunca verilen 01.10.2019 tarihli ve 460-572 sayılı kararda; sanık ...'ın yaptığı bireysel başvuruyu inceleyen AİHM tarafından verilen 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı karara yer verilip ilgili mevzuat hükümlerine değinildikten sonra "...Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2575 ve 2797 sayılı Kanun'larda kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı” şeklinde açıklamalarda bulunulduğu, anılan karara Ceza Genel Kurulu eski Başkanı ... ile Ceza Genel Kurulu eski Üyeleri ..., ..., ..., ... ve ... dışında hâlen görevde olan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın katıldığı, anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.
Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.
Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.
Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi,

bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle

yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise “...yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.
Avrupa Savcıları Konferansının 29-30.05.2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 tarih ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.
Ön sorunun isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler üzerinde de durulması gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.
Buna göre görev yasakları,
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;
"(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz.”,
"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;
"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.",
Şeklinde düzenlenmiş olup 23. maddenin gerekçesinde; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.
Görüldüğü gibi, görev yasakları, CMK'nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.
CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;
"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.
"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;
"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.
(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",
"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;
"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.
(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.
(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",
"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;
"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;
a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,
b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,
Aittir.
(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.
(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.
(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",
"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;
"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",
"Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesi;
"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.
(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.
(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.",
"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;
"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:
a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.
b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.
c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.
(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.
(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.",
Şeklinde düzenlemeler içermektedir.
Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Alman Usul Kanunu’ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.
Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekmektedir. Anılan sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret istemi geri çevrilmelidir.
Kanunda sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Hâkime, gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur.
Ret isteminin açıkça duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılırsa ret isteği geri çevrilmelidir. Ret isteyenin amacı açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku bulunuyorsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, aşamalar hâlinde açıklamakta ise duruşmayı uzatmak istediği sonucuna ulaşılabilecektir.
Ret isteği süresinde yapılmışsa ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatma amacı yoksa CMK’nın 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir.
5271 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Genel esaslar" başlıklı 39. maddesi ise;
"Yargıtay daireleri ile kurulları oylamaya katılacakların tümünün hazır bulunması veya bu Kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi halinde toplanır.
Görüşmeler gizli olur. Daire ve kurullarda kararlar çoğunlukla verilir. Özel hükümler saklıdır.
Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında daireler ve kurulların, oylamaya katılacak olan üyelerin tamamının hazır olması veya kanunda belirlenen sayıya ulaşılması hâlinde toplanabileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında özel hükümler ayrıksı olmak üzere görüşmelerin gizli olacağı ve kararların çoğunlukla verilebileceği düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında ise dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin reddolunabilecekleri, reddolunmaları durumunda reddedilen başkan veya üye katılmaksızın anılan daire veya kurul tarafından ret isteminin kesin bir şekilde karara bağlanacağı ve heyetin tümünün toplanmasını engelleyen ret istemlerinin dinlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle yapılan ve 7079 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşması sonrasında 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 16. maddesi ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkanvekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu gözönüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu madde ile oluşumu ve çalışma usulünde değişiklik yapılan Ceza Genel Kurulunun 31.12.2022 tarihine kadar, her ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşacağı, bu üyelerin kurulda sürekli olarak görev yapacakları düzenlenmiştir.
Yapılan açıklamalar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi çerçevesinde bu aşamada özellikle üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.
AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlâl kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir (AİHM, ...- Avusturya Davası, 22.02.1996). Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir (AİHM, ...-Avusturya Davası, 24.02.1993).
Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hâkimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de; "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hâkimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hâkimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.
Diğer taraftan, hâkimin kimi davalarda ya da uyuşmazlık konularında geçmişte kullandığı oylar tamamen yargısal görevine ilişkindir. Bu nedenle hâkimin geçmişte verdiği kararlar ve kullandığı oyların tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir sebep olarak değerlendirilmesi ve bu durumun hâkimin red nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarihli ve 139-205 sayılı; 08.04.2015 tarihli ve 2014/14061 başvuru numaralı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın 25.06.2020 tarihli dilekçesinde, AİHM’e yaptığı başvuru üzerine verilen karara ilişkin Ceza Genel Kurulunun 01.10.2019 tarihli ve 460-572 sayılı kararında yapılan değerlendirmelerin ihsası rey niteliğinde olduğu belirtilip tarafsızlıkları şüpheye düştüğünden bahisle söz konusu karara katılan Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik reddi hâkim talebinde bulunduğu anlaşılmakla;
Ceza Genel Kurulunun 01.10.2019 tarihli ve 460-572 sayılı kararının Danıştay eski Üyesi ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine ilişkin olduğu, bu kararda silahlı terör örgütü üyeliği suçu açısından suçüstü hâli kavramı ile uygulanacak soruşturma usulüne ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilirken bahse konu AİHM kararına da değinildiği ancak bu durumun sanık ...’ın atılı suçu işleyip işlemediğine yönelik bir düşünce açıklaması niteliğinde olmadığı, söz konusu uyuşmazlık konusu bakımından görüşmeye katılan Başkan ve Üyelerin yargısal görevleri kapsamında kullandıkları oyların tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek bir sebep olarak da kabul edilemeyeceği kaldı ki 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun geçici 16. maddesi uyarınca, bir Başkan ile 31.12.2022 tarihine kadar sürekli görev yapmak üzere görevlendirilen yirmi üyeden oluşan Ceza Genel Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü itibarıyla Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik sanığın talebinin Kurulun toplantılarını engelleyen toplu ret istemi niteliğinde olduğu anlaşıldığından 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi uyarınca sanığın talebinin reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Sanığın temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe vermediği, 07.03.2019 tarihli temyiz dilekçesinde ise bir temyiz nedeni bildirilmediği anlaşılmakla, sanık müdafisinin 07.03.2019 tarihli temyiz dilekçesi ve temyiz nedenlerini bildirdiği 31.05.2019 tarihli ek dilekçesine hasren ve 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri bakımından temyiz denetimine geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'ın 24.05.1993-02.10.1996 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 02.10.1996-05.01.1998 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 05.01.1998-31.12.2001 tarihleri arasında ...Cumhuriyet Savcısı, 31.12.2001-26.02.2010 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Raportörü, 26.02.2010-29.03.2010 tarihleri arasında ...Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı, 29.03.2010-03.04.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi, 03.04.2011-26.10.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi, 26.10.2011-26.10.2015 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili ve 26.10.2015-01.08.2016 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi olarak görev yaptığı,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,
... Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu gerekçesiyle aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen arama ve elkoyma tutanağına göre; 16.07.2016 tarihinde saat 17.00 sıralarında sanığın ikameti olan ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Lojmanları, ... sayılı adreste yapılan aramada bir adet ... marka ... seri numaralı siyah renkli üzeri sanık tarafından imzalanan diz üstü bilgisayar, bir adet Ipad marka 32 GB kapasiteli ... seri numaralı gri renkli üzeri sanık tarafından imzalanan tablet bilgisayar, sanık tarafından kullanılan bir adet Iphone 5s marka ... seri numaralı cep telefonu ile sanığın beyanına göre telefona takılı olan ... numaralı hatta ilişkin SIM kart, bir adet Ipad marka A1566 model gri renkli ... seri numaralı üzeri sanık tarafından imzalanan tablet bilgisayar ve üzerleri sanık tarafından imzalanan 6 adet CD-R ele geçirilerek el konulduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen araç arama tutanağında; 16.07.2016 tarihinde saat 16.50 sıralarında sanığın oğlu adına kayıtlı olan ... plaka sayılı araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen yakalama ve gözaltına alma tutanağında; 16.07.2016 tarihinde saat 16.40 sıralarında sanık ...'ın ikamet ettiği ... Lojmanları No: 42 sayılı adrese gelindiği, bahse konu ikamette yapılan arama ve elkoyma işleminden sonra sanığın aynı gün saat 18.35 sıralarında sanığın yakalanarak gözaltına alındığı bilgilerine yer verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen iş yeri arama tutanağında; 16.07.2016 tarihinde saat 19.31 sıralarında sanığın iş yeri olan Anayasa Mahkemesinde bulunan C/5-13 sayılı odada yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
... 2. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 16.07.2016 tarihli ve 3939 değişik iş sayılı kararı ile sanığın üzerinde, sanığa ait ev ve iş yerlerinde yapılacak aramalarda ele geçirilecek bilgisayar, bilgisayar kütükleri, cep telefonları, HD, DVD, CD, USB bellek, harici ve dahili hard diskler gibi tüm dijital materyaller üzerinde inceleme yapılmasına, söz konusu dijital materyallerden kopya çıkartılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine CMK'nın 134. maddesi uyarınca izin verildiği,
... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 20.07.2016 tarih ve 595 sayı ile sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verildiği,
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca 04.08.2016 tarih ve 6-12 sayı ile özetle;
"...89. 15 Temmuz 2016 gecesi başlayıp ertesi gün belli bir saate kadar devam eden darbe teşebbüsünün planlayıcısı ve uygulayıcısının, uzun süredir soruşturma ve kovuşturmalara konu olan, son dönemde MGK tarafından 'milli güvenliği tehdit eden bir terör örgütü' olarak tanımlanan FETÖ/PDY olduğu yetkili makamlarca değerlendirilmiştir.

90. FETÖ/PDY'nin örgütlenmesi bakımından önem verdiği kurumların başında gelen TSK, emniyet teşkilatı ve yargı kurumlarında görev yapan çok sayıda askeri personel, emniyet görevlisi ve yargı mensubu hakkında darbe teşebbüsü sonrası ülke genelinde soruşturmalar başlatılmış ve gözaltı tedbirleri uygulanmıştır.
91. ... Cumhuriyet Başsavcılığınca anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin olarak başlatılan soruşturma kapsamında Anayasa Mahkemesi Üyeleri ... ve ...'da 'FETÖ/PDY üyesi' oldukları gerekçesiyle 16.7.2016 tarihinde gözaltına alınmışlardır.

92. Anılan üyelerin farklı sulh ceza hâkimlikleri tarafından yapılan sorgularının ardından 20.07.2016 tarihinde 'silahlı terör örgütüne üye olma' suçundan tutuklanmalarına karar verilmiştir. Sulh ceza hâkimliği tarafından 01.08.2016 tarihinde bu üyelerin malvarlıkları üzerine tedbir konulmuştur.

93. Üyeler ... ve ..., ceza soruşturması kapsamındaki ifadelerinde üzerlerine atılı suçu kabul etmediklerini beyan etmişlerdir.

94. Bu süreçte darbe teşebbüsü sonrası ilan edilen olağanüstü hâlin uygulanmasına ilişkin tedbirleri düzenleyen 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından Üyeler ... ve ...'ın hukuki durumlarının değerlendirilmesine karar verilmiştir.

95. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca yapılacak değerlendirmede dikkate alınmak üzere Üyeler ... ve ...'ın yazılı savunmaları alınmıştır. Anılan üyeler savunmalarında FETÖ/PDY ile herhangi bir bağlantılarının bulunmadığının beyan etmişler; yöneltilen suçlamayla ilgili somut bilgi ve belgeler kendilerine sunulduktan sonra yeniden savunma imkanı verilmesini, isimlerini belirttikleri bazı tanıkların dinlenilmesini talep etmişlerdir.
96. 667 sayılı KHK kapsamında yapılacak değerlendirme, adli suç veya disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde olmayıp Anayasa Mahkemesi Üyelerinin belli bir yapıyla herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkin kanaatin oluşturulacağı bir süreci ifade etmektedir. Dolayısıyla KHK'nın amacı ve tedbirin niteliği ile somut olayın özellikleri birlikte dikkate alındığında ilgili üyeler hakkında mevcut bilgi ve belgelere göre değerlendirme yapılması gerekmiştir.

97. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, Üyeler ... ve ... hakkında 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme, anılan üyelerin MGK'ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan MGK kararlarında ifade edildiği şekliyle (bkz. § 18) 'Paralel Devlet Yapılanması' ile 'üyelik', 'mensubiyet', 'iltisak' veya 'irtibat' şeklinde herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkindir. Yukarıda ifade edildiği üzere bu değerlendirme için Genel Kurulun salt çoğunluğunda anılan üyelerle ilgili oluşacak 'kanaat' yeterlidir.

98. Somut olayın yukarıda ifade edilen özellikleri, anılan yapı ile ilgileri olduğuna dair sosyal çevre bilgisi ve Anayasa Mahkemesi Üyelerinin zaman içinde oluşan ortak kanaatleri birlikte dikkate alınarak, Üyeler ... ve ...'ın KHK'nın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında söz konusu yapı ile meslekte kalmalarıyla bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğu değerlendirilmiştir.

99. Durumları bu şekilde değerlendirilen üyelerin, temel görevi demokratik anayasal düzen ile temel hak ve hürriyetleri korumak olan Anayasa Mahkemesinde görev yapmaya devam etmesinin yargının güvenilirliğini ve saygınlığını da zedeleyecegi açıktır.

100. Açıklanan nedenlerle Üyeler ... ve ...'ın meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına" oy birliğiyle karar verildiği,
... 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 değişik iş sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığın kullanmış olduğu ..., 542 ... 98 65 ve 505 ... 48 49 numaralı cep telefonlarının 01.06.2014 ile 20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, SMS, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verildiği,
... 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 09.12.2016 tarih ve 6774 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili olarak Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen 1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde ... seri numaralı, ön yüzünde ... ibaresi yazılı hard disk ile 1 adet Kingston marka, ... numaralı flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılabilmesi için iki adet kopya çıkartılmasına, kopyaların çıkarılması için ... İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlar Şube Müdürlüğünden yeterince uzmanın görevlendirilmesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması ve metin hâline getirilebilmesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen bahse konu dijital materyaller ile birer kopyalarının soruşturma süresince adli emanette muhafazasına karar verildiği,
... 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 24.03.2017 tarih ve 2056 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili olarak Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen Datatraveler G4 marka, DTIG4/8GB 04570-760B00LF 5V 0S 7575458 seri numaralı, "TAIWAN" ibareli dijital materyal üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, kopya çıkartılmasına (imaj alma), bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verildiği,
31.10.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; sanık ...'a ait 4 adet dijital materyalin imaj dosyaları incelendiğinde FETÖ/PDY terör örgütü ile ilgili herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
ByLock yazışma içeriklerinin;
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.07.2015 tarihinde saat 13.47'de gönderilen mesaj içeriğinin; "KOMŞUNUZA SÖYLERMİSİNİZ. ... ABİLER CUMARTESİ 11.00 GİBİ ORAYA GELECEKLER BEN DE ONLARI 11.15 TE METRODAN ALACAAzIM İNŞ",
... ID (...) tarafından 49721 ID'ye (... Samsa) 20.08.2015 tarihinde saat 16.03'te gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi sana zahmet", "daha yuklemedim", "yuklersen iyi olur", "hatta mumkunse 3 aylik yuklerseniz sevinirim", buna karşılık 49721 ID'nin (... Samsa) ... ID'ye (...) 21.08.2015 tarihinde saat 23.56 ila 22.08.2015 tarihinde saat 00.02 arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin; "sehir disindan arkadaslar vardi kusura bakma buralari da yeteri kadar bilemedigim icin yukleyemedim isinin hallolduguna sevindim hayirli geceler", "Evet", "musaitim", "ben burada bir turlu acamadim simdilik kalsin gelince bkalim", "eagle hata veriyor anlamadım", "o zaman sendekini h. ibrahime verelim", "ok", "sali sabah gelcem musaitsen ogleyin bulusalim tabiki kalabilir", "dvet", "senin o tarafa dogru ... ile geliriz bulusuruz", "musaitsen",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 21.08.2015 tarihinde 11.01 ila 11.11 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi yanlis anlasilmaz ise bi konudaki dusuncemi soylemek istiyorum. bu cihazlar kinusunu yolda ... beylede konustuk cok fazla oldu diye. onemli bi donemde irtibat kuranadigimiz bi gun olmustu. belki o sebep olmus olabilir. birincisi o gun istisnai bi gun oldu. bir de tatile gelmesi sebep oldu.", "acizana bu kadara ihtiyac yok bence. mesela huseyin bey barun beyle lojmanda komsu iste odalari yan yana ve ayni birimdeler bizde de ayni gruptalar. nasil bi ihtiyaci olacak? olsada ... beyle hep yan yanalar ayni sekilde faruk beyde ... beyle ayni karta odalar yakin evler yakin ve ayni gruptalar.", "simdilik grup baskanlarina versek diyorum. tabi takdir sizin. lutfen itaatsizlik olarak algilamayin. bi de burda zinciri bozma ihtimali var.", "hadun beydekini birlikte kullaniyorlar zaten", "... bey", "tmm abi", "ranmazan beye veriyorum telefonu", "bide halilbeye",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 22.08.2015 tarihinde saat 22.01'de gönderilen mesaj içeriğinin; "ekrem dumanlı kimlik no: 68812151754 abi ekrem beyin bireysel başvurusu varmış. şu anda ne durumdadır. gündeme alınma durumu nedir öğrenebilir miyiz",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 04.09.2015 tarihinde saat 11.33'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ... abinin isi nedeniyle yarin gelecekler ayni saatte selahatyin abiler", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 15.04 ila 15.23 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin ise "... abi ne zaman dönecekmiş biliyormusunuz", "abi siz ... abiye söyleseniz yarın olmasın", "acil bir şey varsa size söylesin", "abi ctesi olmasin", "siz soyleyin", "dolayisiyla daha sonra planlayalim ins", "siz yarin da acarsani iyi olur belki sizinle pazar gorusebiliriz hem bilgisayari cozeriz ins",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 13.09.2015 tarihinde saat 07.56'da gönderilen mesaj içeriğinin; "cb nının yargılanmasını ay açısından çalışmamız lazım. ... abiye gönderdim. kim iyi bilirse onunla çalışabiliriz dedim. başka taraftan cezacılar da çalışacak.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 09.10.2015 tarihinde 15.07 ila 17.07 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... abiye imkan olursa sorsanız telefondaki hattın pin kodu lazım", "aym nin sitesinden karaca kararını bulamadım", "basın açıklamasını görüyoruz ama kararın tamamını bulamıyorum", "... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.10.2015 tarihinde 15.51 ila 15.52 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", "4)... abiye verdigim hattin numarasi ve pin kodunu yazarsaniz gorusmeye kadar halledeyim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.11.2015 tarihinde saat 10.58'de gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk telefona yeni hatti taktim dediginiz gibi ama kagitta ki sifreye iki defa yanlis dedi.", 13.11.2015 tarihinde saat 14.01'de gönderilen mesaj içeriklerinin ise "abi teli actik. teller karismis. o yuzden yanlis sifre diyormus", "s. abiye verecegim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.11.2015 tarihinde saat 12.45'te gönderilen mesaj içeriklerinin; "selahaddin abide siz ve volkan bey olabilir", "siz zaten olmalısınız",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 25.11.2015 tarihinde saat 22.45'te gönderilen mesaj içeriğinin; "ipegi omer abiye verecekmissin", aynı gün saat 22.46'da gönderilen mesaj içeriğinin ise "vermeden kendi kartina yuklesen bize diger islerde lazim olabilir",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 15.12.2015 tarihinde saat 21.51'e gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk ikisi açılan davlaar için hazırlanmışy bilglier. elinizde olsun.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "3. sü ise 657 ile ilgili yapılmak istenen değişiklik. siz kaydedin ben anlatıcam size", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 16.12.2015 tarihinde saat 07.06'da gönderdiği mesaj içeriğinin ise "aldım üçünüde",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.12.2015 tarihinde saat 21.50'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acıl bir şekilde ekrem dumanlı başvurus için çalışma yapılması ve dönüş sağlanması isteniyor. Çok acil kodlu geldi.", aynı gün saat 21.51'de gönderilen mesaj içeriğinin; "yukarıdaki üç dosya ise ... ayhan ile ilgiliymiş. ben tanmıylorum ama gazete çlışanıymış. bunun içinde acil bi bireysel bayşvuru formu hazırlanması isteniyor. evrakları göndermişler. ek başka şeylere ihtiyaç varsa söylenebilrmişte. konu cmhurbaşkanına hakaret, basın, ifade, hakaret, hususlarına ilişkin.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acil olan e dumanlı, acil olan ... ayhan.", aynı gün saat 21.55'te gönderilen mesaj içeriğinin ise "ekrem dumanlı dilekçesine baktım bireysel başvuru formu değil. ek beyan ve açıklamalar ile başvuruların birleştirileerek acil olarak görüşülmesine ilişkin. kime verecekseniz, arkadaş bu dilekçe üzerinde çalışma yapsın. teşekkürler.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 11.21'de gönderilen mesaj içeriğinin; "meteye gittim yoktum. patronuna söyledim. ama akşama kadar gelen olmadı", aynı gün 13.22 ila 13.27 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin ise "Kafayı yedirtir bunlar insana o kadar avukat iki satır yazamamışlar. tüm evrakları gönderip siz yazın diyorlar...", "bari olayları yazsalar ne nasıl olduyu tahnin ediceza artık", "bu şekilde nasıl acil hazırlanır sen söyle", "bilişimcimiz küs, iş yapmıyor. olayları anlatacak kadar yazan avukat yok ve iş acil", "ne kada süre var bellimi?", "süre", "abi harın beyin de bilgisayar sıkıntılı", "...", "olabilir p.tesi versek salıya, stesek ... beyden", "bu akşam görüşecem yeni makina isteyeyim", "olmadı benim makinayı veririm.",
... ID (...) tarafından 481085 ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 13.35'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi. ömer beye yazar mısınız. kendisi veyzel ayhan ile ilgili bireysel başvuru formu hazırlanmasını istemiş ve dün evrakları göndermişti. arkadaşlar der ki. bu şekilde biz calışamayız. ortada sadece evraklar var. daha önce de konuşulkuş ve en açından başvurunun taslağı yazılsın biz üstünde değişiklik ve ekleme yapalım demiştik. arkadaşlar derki en açından ... ayhan başvurusu icin olaylar neler kronolojik sıra ile bize yazılsın ve anlatılsın. sonra da ne hakkında bireysel başvuru yapılacak anlatılsın",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.01.2016 tarihinde 14.45 ila 15.00 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "tmm viberde beni eklermisin", "biz arkadasla su an dumanli uzerinde calisiyoruz", "digerini de zaman olursa birseyker yapacagiz", "dumanlinin ilk dilekceleri sende duruyormu", "senin ekipte oktay disinda kim var", "bu ekipleri tekrar guncellememiz gerekiyor", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin; "viber için herkesin ortak şifresi neden hep aynı", "ismail var oktay dışında", "... bey başvurusu için abiler ısrarar ediyor. abi kanser hastasıyımış, ve he talebesiymiş", "şimdilik böyle yapalım dediler.", "eğer alabilirlerse olaylara ilişkin bi not gönderebileceklermiş ama kesin değil. takdir sizin", "viber 30742",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.01.2016 tarihinde saat 23.31'de gönderilen mesaj içeriğinin; "bu polislerin tüzüğü çıktımı", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 15.01.2016 tarihinde saat 23.00'te gönderdiği mesaj içeriğinin ise "abi polisler iptal çıktı ben kısa bi not yazıp ilgililere aktarmıştım ikin gün önce. saygılar",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...",
... ID (...) tarafından ... ID'ye 19.01.2016 tarihinde 16.00 ila 16.03 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "siz ve ... bey ... beye (benim katta) ulaşın yarınki işle ilgili soracak birşeyi var herhalde.", "yarın tutuklu hakimlerin dosyası var", "bu konuda nasıl savunulursa iyi olur destek vermek lazım ... beye", "ayrıca heytte ... var oda muhalif kalırsa güzel olur", "h.tahsin burhan ve hicabi",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.01.2016 tarihinde 12.10 ila 12.19 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi bizim ... abiye aldığımız hat", "süresi doluyor", "kontörlü değilmi", "tmm abi", "msj gelmiş şöle mail atarsanız 3 aylık paket uzayacak diye", "tmm abi", "doğru abi", "...", "nosu bu abi", "abi bunu üzerinden görüşüyorum.", "ben evdeyim, alçı uzdaı 10 gün daha, dua edin lütfen", "evt", "tngrm", "sizinki çalışmıyor değilmi", "Aro abi", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 01.02.2016 tarihinde saat 23.19'da gönderdiği mesaj içeriğinin; "... abinin internet yüklendi",

Şeklinde olduğu,
... isimli şahıs tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca 14.07.2015 tarih ve 144 sayı ile; başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ve kötü muameleye maruz bırakıldığı iddiaları ile ilgili olarak "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", soruşturma dosyasına erişim imkanı verilmediği iddiasına ilişkin olarak ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle, gözaltı süresinin aşıldığı iddiası ile ilgili olarak "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", doğal hâkim, tarafsız ve bağımsız hâkim ilkelerinin ihlal edildiği, kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı hâlde tutuklama kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın gerekçesiz olarak reddedildiği ve ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiaları ile ilgili olarak ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna oy çokluğuyla karar verildiği, sanık ... ile ...'ın ise bu iddiaların kabul edilebilir olduğu düşüncesi ile karşı oy kullandıkları,
... 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01.08.2017 tarihli ve 2017/5841 değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülmekte olan soruşturma kapsamında tanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hattın 04.08.2015-15.09.2016 tarihleri arasındaki HTS kayıtlarının teminine yönelik 31.07.2017 tarihli savcılık kararının 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi uyarınca onanmasına karar verildiği,
... 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 6304 değişik iş sayılı kararıyla, sanıktan elde edilen cep telefonlarında, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine, işlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edilmesine CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verilmesine, sanıktan ele geçirilen telefonlarda ve telefonlarla yaptıkları her türlü görüşme bilgileri, SMS alma, gönderme bilgileri, her türlü sosyal medya aracılığıyla mesaj alma, gönderme bilgilerine ilişkin CMK’nın 135. maddesi uyarınca izin verilmesine karar verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen açık kaynak araştırma raporunda; 07.09.2017 tarihinde 10.00 ila 11.00 saatleri arasında yapılan araştırma sonucunda sanığın kendi isim ve soy isminin Facebook arama sekmesine yazıldığından https://www.facebook.eom/ alparslan.altan.7 linkli, "..." kullanıcı isimli, sanığın Pol Net Bilgi Sisteminde yer alan fotoğrafı ile büyük oranda benzerlik gösteren profil fotoğrafı bulunan, künye kısmında ise sanığın bilgileri ile örtüşen bilgilerin yer aldığı bir hesap tespit edildiğinin, sanık tarafından kullanılıyor olabileceği değerlendirilen bu hesabın herkese açık paylaşımları incelendiğinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı bir veriye rastlanılmadığının, Twitter.com sitesinde ise sanığın kullandığı değerlendirilen herhangi bir hesap tespit edilmediğinin belirtildiği,
... Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 24.10.2017 tarihli HTS analiz raporunda; Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullandığı iddia edilen ... ile yargının sivil imamlarından olduğu ve ... ID numaralı Bylock hesabını kullandığı iddia edilen ... arasında 31.01.2016 tarihinde geçen görüşmeye göre "..." kod isimli kişiye verildiği anlaşılan ve tanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hattın sanık ... tarafından kullanılıp kullanılmadığının tespiti amacıyla bahse konu hatta ait HTS kayıtları ile sanık tarafından kullanılan ... numaralı hatta ait HTS kayıtlarına ilişkin olarak 22.11.2015-16.07.2016 tarihleri arasında konum yakınlığı açısından yapılan incelemede; ... numaralı hattın sanığın belirtilen tarih aralığındaki ikameti olan ... Mahallesi, ... Caddesi, .../... adresine yakın baz istasyonlarından sinyal alması, sadece internet veri aktarımı için kullanılması ve farklı zaman dilimlerinde toplamda 29 gün süre ile sanık tarafından kullanılan ... numaralı diğer hat ile aynı yerden sinyal vermeleri nedeniyle bahse konu ... numaralı hattın da sanık ... tarafından kullanıldığı kanaatine varıldığına ilişkin görüş bildirildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen 26.10.2017 tarihli ByLock tespit tutanağında; ...-183206 ID numaralı ByLock hesaplarını kullanan kişinin ... olduğunun belirtildiği,
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 02.01.2018 tarihli raporda; ... Katılım hesabında 31.12.2013-24.12.2014 tarihleri arasında para artışı olan veya yeni hesap açan şahıslar listesi ile ByLock listesinde sanığın kaydına rastlanılmadığının belirtildiği,
Sanık ... tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 11.01.2018 tarihli ve 15586 sayılı kararında;
"117. Buna göre kural olarak Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçların yanı sıra kişisel suçları bakımından da ceza soruşturması açılması, bu konuda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun karar almasına bağlıdır. Yine bu suçlar bakımından Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında tutuklama da dâhil olmak üzere koruma tedbirlerinin uygulanmasına karar verme görevi Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna aittir.

118. Bununla birlikte ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili olarak suçüstü hâlinin bulunması durumunda soruşturma genel hükümlere göre yürütülecek ve bu soruşturmada tutuklama tedbirine genel yetkili yargı organı olarak sulh ceza hâkimliklerince karar verilebilecektir. Belirtilen durumda kovuşturma ise Yargıtayda yapılacaktır.
119. ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 15/7/2016 tarihinde yaşanılan darbe teşebbüsüne değinilerek başvurucunun Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarından tutuklanması talep edilmiştir (bkz.§ 17).

120. Sorgu sırasında başvurucu tarafından ileri sürülen Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle hakkında ancak Anayasa Mahkemesince soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği, bunun istisnasını oluşturan ağır cezalık suçüstü hâlinin ise somut olayda söz konusu olmadığı yönündeki itirazlar; tutuklamaya karar veren ... 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu ve olayda suçüstü hâlinin bulunduğu, bu itibarla başvurucu hakkındaki soruşturmanın genel hükümlere tabi olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir (bkz.§§ 18,19).

121. Başvurucu hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25/10/2017 tarihli fezlekede -darbe tehlikesinin tam olarak bertaraf edilemediğine dikkat çekilerek- somut olayda ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hâlinin mevcut olduğu belirtilmiş; buna göre başvurucu hakkında genel hükümler doğrultusunda 16/7/2016 tarihinde soruşturma başlatıldığı ifade edilmiştir (bkz.§ 24).

122. Başvurucu hakkındaki tutuklama talep yazısı, tutuklama kararı ve fezlekede yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında soruşturma mercilerince isnat konusu suçun kişisel suç olduğu ve başvurucu yönünden ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunduğu kanaatine varıldığı ve bu itibarla soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüldüğü görülmektedir.

123. Başvurucuya isnat edilen ve 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun ağır cezalık (ağır ceza mahkemelerinin görev alanında bulunan) suçlardan olduğu (bkz. § 62) hususunda kuşku bulunmadığı gibi başvurucunun da aksi yönde bir iddiası yoktur. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında yer alan karşıoyları nedeniyle kendisine suç isnat edildiğini ileri sürmüşse de isnat konusu suçun kişisel suç olmadığı, bir başka ifadeyle görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği bir suç olduğu yönünde bir şikâyette bulunmamıştır. Bir suçun niteliğinin (kişisel suç mu, görev suçu mu olduğu) belirlenmesi soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yürüten adli mercilere aittir. Yine bu belirlemeye göre varılacak sonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir. Hukuk kurallarının yorumlanmasında -Anayasa'ya bariz şekilde aykırı olarak- keyfîlik bulunması ve bunun temel hak ve özgürlüklerin ihlaline sebebiyet vermesi hâli dışında suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 77; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 223). Başvurucu hakkındaki tutukluluğa ilişkin belgeler başta olmak üzere soruşturma dosyasında yer alan tespit ve değerlendirmeler karşısında söz konusu suçun kişisel suç olarak nitelendirilmesinin temelsiz ve keyfî bir yaklaşım olduğu söylenemez.

124. Somut olayda soruşturma mercilerince başvurucu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde değerlendirme yapılırken 15/7/2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsüne dikkat çekilmekte, ayrıca isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu hususuna dayanılmaktadır.

125. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre silahlı terör örgütü üyesi olma suçu temadi eden suçlardandır (bkz. §§ 68-71; aynı doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 6/3/2008 tarihli ve E.2007/2495, K.2008/1358 sayılı; 9/3/2011 tarihli ve E.2010/16588, K.2011/1626 sayılı; 6/11/2014 tarihli ve E.2014/6090, K.2014/10958 sayılı; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12/10/2010 tarihli ve E.2010/8491, K.2010/7430 sayılı kararları).

126. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu; darbe teşebbüsü sonrasında başlatılan soruşturmalar kapsamında Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan bir şüpheli hakkında silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma, Anayasa'yı ihlal etme, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından ... 23. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada bu Mahkeme ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi arasında çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkin kararında, anılan suçun temadi eden suçlardan olduğunu belirtmiş ve isnat edilen suçların kişisel suç olduğuna da değinerek Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar vermiştir (bkz. § 68; aynı doğrultudaki kararlar için -diğerleri arasından- bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-996, K. 2017/403 sayılı; 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-998, K.2017/388 sayılı kararları).

127. Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu, iki hâkim (Anılan hâkimlerin tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasıyla yaptıkları bireysel başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunduğuna dair karar için bkz. ... ve ..., B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161) hakkında darbe teşebbüsü öncesinde -görevleriyle bağlantılı eylemler dolayısıyla- işledikleri ileri sürülen silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyesi olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından mahkûmiyetlerine ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen hükmün temyiz incelemesi sırasında bu kişiler tarafından ileri sürülen 'hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiği, olayda suçüstü hâlinin de bulunmadığı' yönündeki iddiaları incelerken 'Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanmayla kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu' değerlendirmesinde bulunmuş ve bu husustaki temyiz itirazlarını kabul etmemiştir.

128. Yukarıda yer verilen veya atıf yapılan Yargıtay kararları ile başvurucunun 15/7/2016 tarihinde başlayan ve ertesi gün de devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında (16/7/2016 tarihinde) gözaltına alınıp darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve yargı makamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklanması birlikte dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir.

129. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle Anayasa veya 6216 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır." şeklindeki açıklamalara yer verildikten sonra sanığın yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, meslekten çıkarma kararı nedeniyle adil yargılanma ve özel hayata saygı haklarının, kötü muamele yasağının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", tutuklamanın hukuki olmaması ve tutukluluğa karar veren sulh ceza hâkimliklerinin doğal hâkim, bağımsız ve tarafsız hâkim ilkelerine aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, arama kararları nedeniyle adil yargılanma, özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının, yapılan bazı uygulamalar nedeniyle de ayrımcılık ve temel hak ve özgürlüklerin öngördükleri amaç dışında sınırlandırılması yasaklarının ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddialarının ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle karar verildiği,

...

II. KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA

A. Başvuranın Yakalanması ve Polis Tarafından Gözaltında Tutulmasına ilişkin Şikâyetler
...

78. Mahkeme, yakalanma ve polis tarafından gözaltında tutulmaya ilişkin şikâyetler bakımından Türk yasal sisteminde iki başvuru yolunun mevcut olduğunu gözlemler; kişinin serbest bırakılmasını sağlayacak itiraz yolu (CMK 91 § 5 madde) ile Devlet aleyhine açılacak tazminat davası (CMK 141 § 1 (a) maddesi) (bk. Mustafa Avcı/Türkiye, no. 39322/12, § 63,23 Mayıs 2017).

79. Mahkeme bu bağlamda; Türk Anayasa Mahkemesinin, ulusal hukukta mevcut olan hukuk yollarından yararlanmamış olması nedeniyle, başvuranın yakalanması ve polis tarafından gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetlerini reddettiğini belirtir (bk. yukarıdaki 30. paragraf).

80. Anayasa Mahkemesinin bu konuda vardığı sonuç doğrultusunda, Mahkeme, yukarıdaki şikâyetlere ilişkin olarak başvuranın ulusal yasal sistemde sunulmuş olan hukuk yollarından - yani serbest bırakılmasını sağlayacak olan itiraz yolu (CMK 91 §5 maddesi) ve Devlet aleyhine açılacak tazminat davası (CMK 141 § 1 (a) maddesi) en azından birisine başvurması gerektiği kanaatinde olup başvuranın söz konusu hukuk yollarına başvurmadığını dikkate alır. Bu nedenle Hükümetin itirazını kabul etmiş ve başvuranın yakalanması ve polis tarafından gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetlerini, Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 madde hükümleri uyarınca, iç hukuk yollarının tüketilmemesi gerekçesiyle reddetmiştir (bk. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan kararı, § 101).

B. Başvuranın ilk tutukluluğuna ilişkin şikâyetler
...

87. Başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırı olduğuna, suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmaması ve ilk tutukluluk kararının gerekçesiz olduğuna ilişkin şikâyetlerinin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi kapsamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve kabul edilemez olarak nitelendirilmelerini gerektirecek başka bir gerekçe bulunmadığını dikkate alarak Mahkeme, ilgili şikâyetlerin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

III. SÖZLEŞME’NİN 5 §§ 1 VE 3 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
...

A. Başvuranın Tutukluluğunun Hukukiliği Hakkında
...

2. Mahkemenin Değerlendirmesi
...
(b) Yukarıdaki İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması
(i) Sözleşme’nin 5 § 1. Maddesi

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.

105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, ‘yasayla öngörülmüş bir usule uygun’ olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde ‘hukuka uygun’ olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin ‘yasa ile öngörülen bir usul uyarınca’ olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk hâlinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir; başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının ‘hukukun kalitesi’ (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.

107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının ‘başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu’ sonucuna varılamaz (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

108. Mahkeme, ... Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtayın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtayın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.

110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, AİHM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, AİHM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, AİHM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, AİHM 2004-II).

111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri hâlinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.

112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir.) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun’un 16 ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.

114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtayın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtayın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtayın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. yukarıda 60‑62. paragraflar).

115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.
Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir.
(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi

116. Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yükümlülüklerin askıya alınması bağlamında Mahkeme, ulusal makamlara, olağanüstü bir durum teşkil eden tehlikenin bertaraf edilmesi için gerekli olan aykırı tedbirlerin niteliğini ve kapsamını belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisinin tanındığını kaydetmektedir. Bununla birlikte, tedbirlerin ‘kesin olarak gerekli’ olup olmadığı hususunda nihai kararı verecek olan Mahkemedir. Özellikle, yükümlülüklere aykırı bir tedbirin özgürlük hakkı gibi Sözleşme’de yer alan temel bir hakka halel getirmesi hâlinde, Mahkeme, söz konusu tedbirin olağanüstü hâl durumuna gerçek bir cevap niteliğinde olduğundan, tedbirin olağanüstü durumun özel koşullarında tamamen haklı gerekçelere dayandırıldığından ve suistimale karşı yeterli güvencelerin sağlandığından emin olmalıdır (bk. A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, § 184, AİHM 2009).

117. Mahkeme, ilk olarak, mevcut başvurunun tamamen, olağanüstü hâl sürecinde Sözleşme’den doğan yükümlülüklere aykırı olarak alınan tedbirlere ilişkin olmadığını ve esasen başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmasının ardından 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasına ilişkin olduğunu gözlemlemektedir. Cumhurbaşkanının başkanlığında Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca görevini icra eden Bakanlar Kurulu tarafından, olağanüstü hâl döneminde otuz yedi adet kararname çıkarıldığı dikkate alınmalıdır (no. 667-703). Kararnameler, polis tarafından gözaltında tutulan veya tutuklu olarak yargılanan kişiler hakkında iç hukukta öngörülen usule ilişkin güvenceler bakımından önemli kısıtlamalar getirmiştir (örneğin, gözaltı süresinin uzatılması, dava dosyalarına erişimin ve tutukluluk kararlarına yapılan itirazlar hakkındaki incelemelerin kısıtlanması; bk. yukarıda 13. paragraf). Ancak, mevcut davada başvuran, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca ceza gerektiren bir suç olarak nitelendirilen, silahlı bir terör örgütüne üyelik şüphesiyle, ilk olarak polis tarafından gözaltına alınmış ve sonrasında tutuklu olarak yargılanmaya başlamıştır. Özellikle, başvuranın davası bakımından uygulanabilir olan mevzuat -CMK’nın 100. maddesi ve Anayasa Mahkemesi üyelerinin statülerini düzenleyen hükümler- olağanüstü hâl döneminde herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Bunun yerine, başvuranın şikâyetçi olduğu tedbirler, olağanüstü hâl ilan edilmeden önce yürürlükte olan, olağanüstü hâl sonrasında yürürlüğe giren ve hatta halen geçerli olan mevzuat çerçevesinde alınmıştır.

118. Mahkeme, bu bağlamda, suçüstü kavramının kapsamlı bir şekilde yorumlanmasının olağanüstü hâl durumuna uygun bir cevap olarak değerlendirilemeyeceği görüşündedir. Kaldı ki, olağanüstü hâl durumunun gerektirdiklerine cevaben benimsenmeyen böyle bir yorum, yalnızca yasal kesinlik ilkesi bakımından bir sorun teşkil etmekle kalmayıp, aynı zamanda (yukarıda 112. paragrafta belirtildiği üzere) yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir. Ayrıca, böyle bir yorum, olağanüstü hâl durumunun yasal çerçevesinin dışına çıkan hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla, olağanüstü hâl durumunun kendine özgü koşulları bu yorumu haklı göstermemektedir.

119. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ‘kanunda öngörülen bir usule uygun olarak’ verilmemiş olan tutuklu yargılanma kararının mevcut koşullarda kesin surette gerekli olmadığı kanaatine varmıştır (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 140).
Bu nedenlerle, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasının kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ihlal edilmiştir.

B. Başvuranın Suç İşlediğine Dair Makul Şüphenin Bulunmadığı İddiası
...

2. Mahkemenin Değerlendirmesi
...
b) Yukarıda Açıklanan İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması
(i) Sözleşme’nin 5 § 1 Maddesi

131. Mevcut davada Mahkeme, başvuranın, darbe teşebbüsünden bir gün sonra 16 Temmuz 2016 tarihinde, terör örgütü üyesi olduğu şüphesiyle gözaltına alındığını ve 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklandığını gözlemlemiştir. Mahkeme ayrıca, Yargıtay Cumhuriyet Savcılığının, 15 Ocak 2018 tarihli bir iddianameyle, başvuranın, FETÖ/PDY örgütü üyeliğinden, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesini talep etmiştir. Davayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 6 Mart 2019 tarihinde başvuranın mahkûmiyetine hükmetmiştir.

132. Mahkeme, başvuranın, atılı suçu işlemiş olduğu konusunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek herhangi bir olay veya bilginin bulunmadığına ilişkin iddiasını dikkate almıştır. Özellikle, başvuran, Hükümet tarafından atıfta bulunulan delillerin, yakalandığı veya ilk tutuklama kararının verildiği tarihten uzun süre sonra elde edildiğini ve dolayısıyla, tutukluluğuna hükmedildiği sırada, soruşturma makamlarının ve adli makamların, böyle bir tedbirin uygulanmasını haklı gösterebilecek herhangi bir delile dayanmadığını ileri sürmüştür.

133. Mahkeme, ilk tutukluluk kararı verilirken başvuran hakkında ‘makul’ bir şüphenin mevcut olduğuna dair nesnel bir bilginin bulunup bulunmadığı konusunda tespitte bulunabilmek için ilgili tüm koşulları dikkate almalıdır. Hükümet, darbe girişimini çevreleyen özel koşulları, FETÖ/PDY örgütünün idari ve adli makamlara ne ölçüde sızdığını ve atılı suçun katalog suçlardan olduğunu göz önünde bulundurarak, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasının haklı gerekçelere dayandığını ve orantılı olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet ayrıca, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına hükmeden kararda başvuran aleyhinde kuvvetli şüphe uyandıran somut delillerden bahsedildiğini ileri sürmüştür. Son olarak, Hükümet, iddialarını ... Cumhuriyet Savcılığınca düzenlenen 25 Ekim 2017 tarihli özet rapora atıfta bulunmak suretiyle desteklemiştir.

134. Mahkeme, mevcut davanın oldukça özel nitelikteki bağlamı gereği, davaya konu olayların son derece detaylı bir şekilde incelenmesinin gerektiği kanaatindedir. Bu bağlamda Mahkeme, 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe teşebbüsü sonrasında Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zorlukları göz önünde bulundurmaya hazırdır (bk. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 210).

135. Hükümet, Türk mahkemelerince 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünün azmettiricisi olarak değerlendirilen söz konusu örgütün alışılmışın dışındaki niteliğini vurgulayarak, bu örgütün kanunilik kisvesi altında etkili Devlet organlarına ve yargı sistemine yoğun bir şekilde sızmış olduğunu ileri sürmüştür (bk. yukarıda 122. paragraf). İddia konusu bu koşullar, tutukluluk kararını haklı gösteren şüphenin ‘makul’ olup olmadığı hususunun, olağan suçların incelenmesi esnasında uygulanan standartlara göre değerlendirilemeyeceğine işaret edebilir (Benzer gerekçeler için bk. yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32).

136. Bununla birlikte, Mahkemeye göre, organize bir suç hakkında yapılacak incelemenin beraberinde getirdiği koşullar, ‘makul olma’ kavramının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi ile koruma altına alınan güvencenin özünü zedeleyecek ölçüde genişletilmesini haklı gösteremez (Kıyaslayınız, yukarıda anılan, Fox, Campbell ve Hartley, § 32). Dolayısıyla, Mahkemenin mevcut davadaki görevi, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada, başvuranın savcılık makamlarınca itham edildiği suçu işlemiş olabileceği hususunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek yeterli nesnel unsurların bulunup bulunmadığını tespit etmektir. Mahkeme, bunu yaparken, söz konusu tedbirin uygulanmasına karar veren adli makamların incelemesine sunulan ilgili zamana ait olgu, olay ve bilgiler temelinde, söz konusu tedbirin haklı olup olmadığını değerlendirmelidir. Bu hususların, yargı mensupları (mevcut davada, tutuklu olarak yargılanmasına karar verildiği dönemde Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran) açısından özellikle önemli olduğu dikkate alınmalıdır (bk. yukarıda 102. paragraf).

137. Anayasa Mahkemesi, söz konusu tedbiri incelerken, FETÖ/PDY örgütünün özellikleri ve yargı içindeki gizli yapısı hakkında bilgi verdikten sonra, başvuran aleyhindeki şu delillerden bahsetmiştir; iki gizli tanığın ifadeleri, FETÖ/PDY örgütüne üyelikle suçlanan eski bir Anayasa Mahkemesi raportörünün ifadeleri, ByLock üzerinden yapılan mesajlaşmalar ve diğer hususlar (telefon hatlarına ilişkin bilgiler ve yurtdışı seyahat kayıtları) (bk. yukarıda 32-40).

138. Ancak, bu delillerin, başvuran hakkında verilen ilk tutuklama kararından uzun süre sonra elde edildiği dikkate alınmalıdır. Elde edilen ilk delil olan ve başvuranı FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlayan gizli tanık ifadesi, başvuranın tutuklanmasının ardından iki haftayı aşkın süre sonra 4 Ağustos 2016 tarihinde kaydedilmiştir. Diğer ifadeler ve deliller daha uzun süre sonra elde edilmiştir. Özellikle tutuklu yargılanmasını haklı gösterecek herhangi bir somut delilin bulunmadığını ileri süren başvuran, ulusal makamların dikkatini sürekli bu noktaya çekmiş (bk. yukarıda 19,22 ve 29. paragraflar) ve bu iddiasını Mahkeme önünde de dile getirmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi, başvuranın başvurusunu reddetme gerekçesinde bu iddiaya değinmemiştir. Aynı şekilde, Hükümet de bu konuda sessiz kalmış ve başvuranın iddialarının Mahkemeye sunulan çeşitli delillerle de desteklenmesine rağmen, bu iddialar karşısında herhangi bir savunmada bulunmamıştır.

139. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinden farklı olarak (bk. yukarıda 42. paragraf), Mahkeme, başvuran hakkında verilen ilk tutuklama kararından uzun süre sonra elde edilen söz konusu delillerin, başvuran hakkında verilen tutukluluk kararına dayanak teşkil eden şüphenin ‘makul’ olup olmadığının tespiti bakımından incelenmesinin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, mevcut davada Mahkemenin görevi, başvuran hakkında verilen 20 Temmuz 2016 tarihli ilk tutukluluk kararının makul şüpheye dayanıp dayanmadığını incelemektir; bu şüphenin devam eden tutukluluk süresince devam edip etmediğini incelemek değildir. Mahkemenin bu konudaki tutarlı yaklaşımı dikkate alındığında, başvuranın itham edildiği suçla ilgili olarak sonradan delil toplanması başvuranın terörle ilgili bir suç işlediği yönündeki şüpheyi kuvvetlendirmiş olsa bile, başvuranın ilk tutukluluğunu haklı kılan şüphenin yegâne dayanağını oluşturamamıştır (bk. benzer yönde, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 35). Her hâlükârda, Mahkeme, sonradan delil toplanmasıyla, ulusal makamların başvuranın tutukluluğunu haklı gösterebilecek yeterli fiili bir dayanak sunma yükümlülüklerinin ortadan kalkmadığı görüşündedir. Aksi takdirde, özgürlükten keyfi ve haksız şekilde yoksun bırakılmayı engelleyen Sözleşme’nin 5. maddesinin amacına aykırılık söz konusu olacaktır.

140. Mahkeme, başvuranın açıkça 15 Temmuz 2016 olaylarına katıldığından şüphelenilmediğini gözlemlemektedir. Belirtildiği üzere, darbe teşebbüsünden bir gün sonra, 16 Temmuz 2016 tarihinde, ... Cumhuriyet Savcılığı, başvuranın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu yönünde talimatlar vererek, tutuklu olarak yargılanmasını talep etmiştir (bk. yukarıda 16. paragraf). Ancak Hükümet, savcılığın söz konusu talimatlarına fiili bir temel oluşturabilecek herhangi bir ‘olay veya olgu’ ya da ‘bilgi’ ortaya koymamıştır.

141. Başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına karar verilmeden önce, 20 Temmuz 2016 tarihinde, yasa dışı terör örgütüne üyelik suçuyla ilgili olarak ifadesinin alınması, en fazla, polisin başvuranın bu suçu işlediğinden gerçekten şüphelendiğini ortaya koymaktadır. Ancak bu husus kendi başına, başvuranın atılı suçu işlemiş olabileceğine dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikte değildir.

142. Özellikle Mahkeme, sulh ceza hâkimliğinin başvuranın tutuklanmasına ilişkin kararından, söz konusu tedbirin tanık ifadeleri veya başvuranın atılı suçu işlediğine dair şüphe uyandıracak başka herhangi bir olay, olgu veya bilgi gibi kuvvetli suç şüphesi oluşturan fiili delillere dayandırıldığının anlaşılamadığını değerlendirmektedir (bk. yukarıda 20. paragraf). Sulh ceza hâkimliği kuşkusuz CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere dayanarak kararını gerekçelendirmeye çalışmıştır. Ancak, sadece ilgili kanun maddesini alıntılamış ve dosyadaki materyalleri (mevcut hâliyle deliller, dosyadaki tutanaklar, Yargıtay ve Danıştay Başkanlık Kurullarının 17 Temmuz 2016 tarihli kararları, arama ve el koyma tutanakları ve tüm dosya kapsamı), başvuranın yanı sıra diğer on üç şüpheliyi de ilgilendirmesine rağmen, her bir öğeyi ayrı ayrı belirtme zahmetine girmeden, liste olarak vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre, dosyadaki delil unsurlarının veya başvuran aleyhindeki şüpheyi haklı çıkarabilecek herhangi bir bilginin ya da gerçekliği kanıtlanabilir diğer materyal ya da olay veya olgunun kendine özgü değerlendirmesi yapılmaksızın, CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere belirsiz ve genel atıflarda bulunulması, başvuranın tutukluluğuna dayanak teşkil etmesi gereken şüphenin ‘makul’ olduğunu göstermek için yeterli değildir (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Lazoroski/Makedonya, no. 4922/04, § 48,8 Ekim 2009 ve yukarıda anılan, Ilgar Mammadov, § 97).

143. Yukarıdaki gerekçelerle, Mahkeme, ilk yargılama aşamasında, başvuranın tutukluluğunu haklı kılan bir şüpheye yol açan herhangi bir özel olay, olgu veya bilgiden bahsedilmediğini veya bunların ortaya konulmadığını, ancak buna rağmen başvuran aleyhinde böyle bir tedbirin uygulandığını değerlendirmektedir.

144. Mahkeme, başvuranın davasında yargılama aşamasına geçildiğini dikkate almaktadır. Ancak, önündeki şikâyetin yalnızca başvuranın ilk tutukluluğuna ilişkin olduğunu kaydetmektedir. Buna ek olarak, Mahkeme, başvuranın ilk derece mahkemesi sıfatıyla davaya bakan Yargıtay tarafından mahkûmiyetine karar verilmesinin (bk. yukarıda 44. paragraf), kendisinin, ilgili şikâyet doğrultusunda, söz konusu tedbirin 20 Temmuz 2016 tarihinde mevcut olan olay, olgu ve bilgiler ışığında haklı gerekçelere dayandırılıp dayandırılmadığının tespiti bakımından yapacağı incelemenin sonucunu etkilemediğini vurgulamaktadır.

145. Yukarıdaki analizleri ışığında Mahkeme, kendisine sunulan delillerin, başvuran hakkındaki ilk tutuklama kararının verildiği sırada aleyhinde makul bir şüphenin bulunduğuna ilişkin kanaati desteklemek için yeterli olmadığını değerlendirmektedir. Hükümet, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada, başvuranın atılı suçu işlediğine dair ‘makul bir şüphenin’ bulunduğu konusunda Mahkemeyi ikna edebilecek ‘olay veya olgu’ ya da ‘bilgiyi’ ortaya koymadığından; Mahkeme, Hükümetin açıklamalarının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen, kişinin tutuklanmasını haklı kılan bir şüphenin ‘makul’ olması gerektiğine ilişkin koşulları karşılamadığını değerlendirmektedir.
(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi

146.Olağanüstü hâl döneminde yakalama veya tutuklama kararının dayandırılması gereken şüphenin ‘makul olması gerektiği’ kavramı ile ilgili olarak Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin, Türk Anayasası’nın 15. maddesinin, hukuka uygunluğu itiraz konusu olan bir tutuklama kararı bakımından uygulanabilirliği konusunda hâlihazırda bir inceleme yapmış olduğunu gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, özellikle, kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli bir delil bulunmadan tutuklu olarak yargılanabileceklerinin kabul edilmesi hâlinde, özgürlük ve güvenlik hakkının güvencelerinin anlamsız olacağını değerlendirmiştir (bk. yukarıdaki 64. paragraf). Bu değerlendirme Mahkemenin incelemesi bakımından da geçerlidir (bk. yukarıda Mehmet Hasan Altan, § 140).

147. Ayrıca, daha önce belirtildiği gibi (bk. yukarıda 135. paragraf), 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe teşebbüsü sonrasında Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zorluklar kuşkusuz bağlamsal bir faktör teşkil etmekte olup, Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesini mevcut dava kapsamında yorumlarken ve uygularken bu durumu bütün yönleriyle dikkate almalıdır. Nitekim bu husus Mahkemenin yukarıdaki incelemesinde önemli bir rol oynamıştır (bk. yukarıda 134-136 ve 140. paragraflar). Ancak, bu husus, 5. madde kapsamında yetkili makamlara, olağanüstü hâl döneminde kişinin, gerçekliği kanıtlanabilir delil veya bilgiler ya da bir şüphenin makul olması gerektiği yönünde Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen asgari koşulları sağlayan yeterli fiili dayanak olmaksızın, tutuklanmasına olanak tanıyan sınırsız bir yetki sağlandığı şekilde yorumlanmamalıdır. Bunula birlikte, özgürlükten yoksun bırakmanın temelinde yatan şüphenin ‘makul olması’ Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen güvencenin önemli bir parçasını oluşturmaktadır (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan, O’Hara, § 34).

148. Daha spesifik olarak, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına ilişkin 20 Temmuz 2016 tarihli kararla ilgili olarak Mahkeme, önündeki delillerin, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada aleyhinde makul bir şüphenin bulunduğuna dair kanıyı desteklemek için yeterli olmadığını tespit etmiştir (bk. yukarıda 145. paragraf). Dolayısıyla, ilgili zamanda başvuran aleyhindeki şüphe gerekli minimum makullük düzeyine ulaşmamıştır. Adli denetim kapsamında verilmiş olmasına rağmen, tutuklama kararı yalnızca suç örgütüne üyelik şüphesine dayandırılmıştır. Bu düzeydeki bir şüphe, kişinin tutuklanmasına ilişkin kararı haklı kılmak için yeterli değildir. Bu koşullarda, söz konusu tedbirin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olduğundan bahsedilemez. Aksi takdirde, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan bir şüphenin makul olması ile ilgili olarak Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen minimum koşullar yadsınacak ve 5. maddenin amacına aykırılık söz konusu olacaktır. Mahkemeye göre, Anayasa Mahkemesi gibi üst düzey bir mahkemede görev yapan bir üyenin tutukluluğunun söz konusu olduğu göz önüne alındığında, bu hususlar mevcut davada bilhassa önem arz etmektedir.

149. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davada, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği esnada, başvuranın suç işlediğine dair makul bir şüphenin bulunmadığı gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

C. Başvuranın Tutuklu Olarak Yargılanmasına İlişkin Kararın Gerekçeden Yoksun Olduğu İddiası

150. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki değerlendirmesi ışığında (bk. yukarıda 149. paragraf), mevcut davada yetkili makamların, başvuranın tutuklu yargılanmasına ilişkin ilk kararın verildiği tarihten itibaren, diğer bir deyişle yakalanmasının ‘hemen’ ardından, -bir suç işlediğine dair makul bir şüphenin devam etmesinin yanı sıra- tutukluluk kararı için ilgili ve yeterli gerekçe ortaya koyma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerine dair bir incelemenin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır.” açıklamalarına yer verildikten sonra;
Tutukluluğun yasallığı, sanığın bir suç işlediğine dair makul sebeplerin bulunmaması ve tutukluluk kararının gerekçeden yoksun olduğu iddiasına ilişkin olarak başvurunun kabul edilebilir olduğuna, geri kalan iddiaların ise kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle,
Tutukluluğun yasal olmaması sebebiyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine oy çokluğuyla,
Sanığın tutuklandığı sırada suç işlediğine dair makul sebeplerin bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine oy çokluğuyla,
Sanık hakkında verilen tutukluluk kararının gerekçeden yoksun olduğu iddiasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve 3. fıkrasına ilişkin şikâyetlerin incelenmesine gerek olmadığına oy birliğiyle,
Devletin, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bu kararın kesinleşeceği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmek ve her türlü vergiden hariç olmak üzere, başvurana, manevi tazminat olarak 10.000 avro ödemekle yükümlü olduğuna, anılan sürenin bitiminden itibaren ve ödeme tarihine kadar, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere bu süre boyunca uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek basit faiz oranının uygulanmasının uygun olduğuna oy çokluğuyla,
Başvurunun geri kalan kısmı için adil tazmin taleplerinin reddine oy birliğiyle,

Karar verildiği,
Hâkim H. Mert'in ise;
"1. Başvuranın tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olduğu ve ilk olarak tutuklu yargılandığı sırada bir suç işlediğine dair makul şüphe olmadığı gerekçesiyle, somut davada, çoğunluğun Sözleşme’nin 5 § 1 ve 5 § 1(c) maddesinde ihlal olduğu tespitinden saygılarımla ayrılıyorum.

2. Çoğunluk, başvuranın başlangıçtaki tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olması sebebiyle Sözleşmenin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

3. Başvuran, darbe girişiminin hemen ardından, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmış ve aynı gün polis tarafından gözaltına alınmıştır. 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin elebaşısı olduğu düşünülen FETÖ\PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu şüphesiyle 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmıştır.

4. Başvuran, 6216 sayılı Kanunun 16. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin üyeleri hakkında bir ceza soruşturması açılmasının genel kurulun kararına tabi olduğunu ve terör örgütü üyesi olmakla suçlandığı için suçüstü hâlinin (in flagrante delicto) olamayacağını ileri sürmüştür. 6216 sayılı Kanunun 16. maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir:
‘[Anayasa Mahkemesinin] Başkan ve üyelerinin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.’

5. Başvuranın 6216 sayılı Kanunla Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen statüye hakkı olduğu yönündeki iddiası, tutuklu olarak yargılanmasına karar veren sulh hâkimi tarafından kabul edilmemiştir. Sulh hâkimi, ceza soruşturmasının, şüpheliye atılı suç olan -silahlı bir terör örgütüne üyeliğin- ‘devam eden bir suç’ olduğu ve suçüstü hâlinin oluştuğu gerekçesiyle genel hükümlerle düzenlendiğine karar vermiştir.

6. Kararda, silahlı bir örgüte üyelik suçunun ağır ceza mahkemelerinin yargı yetkisine giren ‘devam eden bir suç’ olması hususunda Yargıtayın yerleşik içtihatına dayanılmıştır. Sulh hâkimi, ayrıca, kararında delillerin durumunu ve diğer koşulları dikkate almıştır (bkz. kararın 20. paragrafı).

7. Daha sonra, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu, ‘silahlı bir örgüte üyelik suçuyla şüpheli bulunan hâkimlerin yakalandığı sırada suçüstü hâlinin mevcut olduğunu ve [daha sonra] soruşturmanın olağan hukuk hükümlerine göre yürütülmesi gerektiğini’ kabul ederek 10 Ekim 2017 tarihli öncü kararlarında yukarıda anılan yerleşik içtihadı teyit etmiştir (bkz. kararın 63. paragrafı).

8. Çoğunluk, Yargıtay içtihadının, yargı mensuplarına yürütmenin müdahalesinden korunmaları için verilen usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getiren suçüstü hâli kavramının ‘kapsamlı bir yorumu’na tekabül etmesi bakımından eleştirmektedir. Çoğunluğa göre, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 2. maddesi, suçüstü hâli kavramının genel bir tanımını sunmaktadır; ancak yerel mahkemelerin içtihatlarındaki yorumu, yürürlükteki kanunun lafzına aykırıydı (bkz. kararın 111. ve 112. paragrafları).

9. Suçüstü halleri, CMK’nın 2. maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmaktadır:
“...
j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,
ifade eder.
...”

10. Görülebileceği üzere, CMK’da suçüstü hâlinin üç farklı durumu ortaya konulmaktadır. Başvuranın durumu, Yargıtayın içtihadından belirgin olduğu üzere bu durumların birinci kategorisi kapsamına girmektedir. Terör örgütü üyeliği suçu ‘devam eden’ bir suç olduğu için bu, ‘işlenmekte olan suç’ olarak düşünülmektedir.

11. Başka bir deyişle, Yargıtayın içtihadlarında ve hukuk akademisyenleri tarafından tesis edildiği üzere, bir suç örgütüne katılmanın, bununla yakın ilişki kurmanın ve örgütte hüküm süren hiyerarşik yetkinin emri altında olmanın, bir örgüt üyeliği teşkil ettiği düşünülmektedir. Ayrıca, bir örgüte katılma, tek taraflı irade temelinde mümkündür ve örgütün yöneticilerinin rızası gerekli değildir. Bir terör örgütünün üyeliği suçu, cinayet ve hırsızlık gibi belirli bir zaman dilimiyle sınırlı olan bir eylem yoluyla işlenen ve bu eylemin işlenmesi üzerine tamamlanan suçlara benzememektedir. Bu nedenle, örgüt üyeliği suçu, örgütün kendisi ve bunun hiyerarşik yapısıyla yakın ilişki devam ettiği müddetçe işlenmeye devam etmektedir.

12. CMK’nın 2 (j-1) maddesi uyarınca suçüstü hâli tanımı çerçevesinde, bir kişi bilerek ve isteyerek bir terör örgütü üyesi kaldığı sürece, devamlılık niteliği sürmekte ve suçun devam eden bir suç olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle, bu açıklama göz önüne alındığında, Yargıtayın içtihadında suçüstü hâli kavramının yorumu, CMK’nın 2. maddesiyle uyumludur.

13. Öte yandan, Mahkeme şunları belirtmiştir: ‘...Yargıtay’ın içtihadına göre..., CMK’nın 100. maddesi kapsamında, bir suç örgütü üyeliği şüphesi, herhangi bir mevcut fiili unsuru veya devam eden cezai eylemin başka bir belirtisini tesis etme ihtiyacı suçüstü hâlini nitelendirmek için yeterli olabilir’ (bkz. kararın 111. paragrafı). Karar ayrıca şunları belirtmektedir: ‘Mahkemenin kanaatine göre, ulusal mahkemelerin suçüstü hâlinin kapsamını genişletmesi ve onların somut davada iç hukuka uygulanmasını ... açıkça mantık dışı görünmektedir’ (bkz. 115. paragraf).

14. Mahkeme tarafından bu noktada bir yanlış yorumun yapıldığını düşünüyorum. Burada temel nokta, bir suç için tutuklu yargılanmaya ilişkin usuli hükümler ve bu tür tutukluluk için gereken kanıt düzeyi arasında bir ayrım çizilmesi gerektiğidir. Bu bakış açısına göre, Yargıtayın içtihadı, suç örgütü üyeliğinin üyelik boyunca işlenen, devam eden bir suç olduğu ilkesini ortaya koymaktadır. İçtihat, herhangi bir delil veya bir suçun işlenmekte olduğu belirtisini tesis etmeye gerek olmadığını söylememektedir. Devam eden bir suça ilişkin fiili dayanağın varlığı, ayrı olarak düşünülmesi gereken başka bir konudur.

15. Başvuranın tutuklu yargılanmasının ‘kanunen öngörülen usule aykırı’ olduğu iddiası, Anayasa Mahkemesi önünde de ortaya atılmış ve ayrıntılı bir incelemenin akabinde, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak, olağan hukuk kuralları uyarınca verilen söz konusu tedbirin ilgili mevzuatla uyumlu olduğuna karar vermiştir.

16. Bu gerekçelerle, benim görüşüme göre, Yargıtayın yorumunun ve ulusal mahkemelerce suçüstü hâli kavramının uygulanmasının makul bir yasal dayanağı bulunmaktadır.

17. Bu konuyu değerlendirirken, 15 Temmuz darbe girişiminin Türkiye’ye yönelttiği tehdidin ciddiyetini de tam olarak dikkate almamız gerekmektedir. Buna ek olarak, hukukilik kisvesi altında, kapsamlı bir şekilde etkili Devlet kurumlarına sızmış olan FETÖ\PDY örgütünün kendine özgü gizli yapısını göz önüne almak hayati önem taşımaktadır (darbe girişimi sırasında meydana gelen olaylar ve FETÖ\PDY örgütünün amacı ve yapısı hakkında genel bilgi için bkz. Mehmet Hasan Altan\Türkiye no. 13237/17,20 Mart 2018 kararında Yargıç Ergül’ün kısmi ayrık görüşünün 11-15 ve 18. paragrafları). Benzer bir şekilde, başvuranın şikâyetleri, Sözleşmenin 15. maddesi uyarınca, Hükümetin olağanüstü hâl ilan etmesinden bir gün sonra 21 Temmuz 2016 tarihinde verilen derogasyon (yükümlülüklerin askıya alınması) bildirimi ışığında değerlendirilmelidir.

18. Bu bakımdan, kararda, ‘askeri darbe girişimi, Sözleşme kapsamında ‘ulusun hayatını tehdit eden olağanüstü halin’ varlığını ifşa etmiştir’ (bkz. 73. Paragraf) ve ‘Her hâlükârda, Mahkeme, başvuranın tutukluluğunun olağanüstü hâl ilan edilmesine sebep olan darbe girşiminden kısa bir süre sonra meydana geldiğini gözlemlemektedir... Bu, şüphesiz, somut davada Sözleşmenin 5. maddesini yorumlamada ve uygulamada tam olarak ele alınması gereken bağlamsal bir faktördür’ (bkz. 75. paragraf) şeklinde ifade edilen bulgulara katılıyorum. Bununla birlikte, kararın Türkiye’nin darbe girişiminden hemen sonra yaşadığı özel koşulları ve derogasyon bildirisini yeterince dikkate almadığını söylemekten dolayı müteessirim.

19. Elbette, yargının demokratik bir toplumda özel bir rolü bulunmaktadır (bkz. kararın 102. paragrafı) ve yargıçların bağımsızlığına tam olarak saygı göstermek gereklidir. Nitekim bu husus dikkate alındığında, FETÖ\PDY örgütünün yasa dışı amaçlarını ve Anayasa Mahkemesi dâhil olmak üzere yargıdaki gizli yapısını göz önünde bulundurmak önemlidir. Bu terör örgütü üyelerinin yargı içerisinde sadece örgütün taleplerine göre hareket ettiği ve hiçbir yasal ilkeyi veya kuralı dikkate almadığı iyi bilinmektedir. Bu doğrultuda, yargı mensuplarına görevlerini bağımsız ve tarafsız bir şekilde yapmaları için verilen yargısal yetkilerin ve güvencelerin, bir terör örgütünün talimatlarına göre hareket edilmesi suretiyle kötüye kullanılması, yasal korumanın geniş anlamda yorumlanmasına neden olmamalıdır.

20. Kararda belirtildiği üzere, ‘...tutukluluğun ‘hukukiliği’ söz konusu olduğunda, ... Sözleşme önemli ölçüde ulusal hukuka atıfta bulunur ve bunun maddi ve usuli kurallarına uyma yükümlülüğünü ortaya koyar şeklindeki Sözleşmenin 5 § 1 maddesine ilişkin Mahkemenin içtihadında yerleşiktir.’ (bkz. 101. paragraf). Somut davada, başvuran hakkındaki soruşturma, ağır ceza mahkemelerinin yargı yetkisi alanına giren suçüstü hâlinin bulunması, tutuklu yargılama kararının yetkili hâkim tarafından verilmesi ve CMK’nın 100. maddesinde belirtilen tutukluluk koşullarının yerine getirilmesi nedeniyle, 6216 sayılı Kanun’un 16(1) maddesi uyarınca, olağan hukuk kurallarına göre yürütülmüştür. Uygulanan adli uygulama, Türk hukukunun maddi ve usuli kurallarına uygundu. Ayrıca, kararın 45-57. paragraflarında ana hatları verildiği üzere, ilgili mevzuat öngörülebilirdi ve yasal kesinlik bakımından hiçbir sorun bulunmuyordu. Dolayısıyla, bu koşullar altında, başvuranın tutuklu yargılanma kararının keyfi olmadığını ve ‘kanunen öngörülen usule göre’ verildiğini söyleyebilirim.

21. Bu nedenle, başvuranın tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olması nedeniyle Sözleşmenin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine dair verilen karara katılmıyorum.
II

22. Çoğunluk, başvuranın ilk başta tutuklu yargılandığı sırada bir suç işlemiş olduğuna dair makul şüphe olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

23. Yetkili yargıcın, CMK 100. maddesine ve dosyadaki delillere atıfta bulunarak güçlü şüphe belirtisinden dolayı başvuranı tutukladığı görülebilmektedir. Diğer belgelere ek olarak, özellikle dosyadaki arama tutanaklarına ve el koymalara atıfta bulunulmuştur. Yargıç, ayrıca, FETÖ\PDY örgütüyle bağlantısı olan bireylerin kaçabilme, delilleri karartma veya darbe girişiminden sonra ortaya çıkan kargaşadan faydalanma riskinin bulunduğunu belirtmiştir.

24. Başvuranın tutuklandığı gün olan 16 Temmuz 2016 tarihli yukarıda anılan arama ve el koyma tutanakları, FETÖ\PDY örgütü ile bağlantılı olan (yetkililer tarafından öyle olduğu bilinen) Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir listesi olduğunu belirtmektedir. Başvuranın adının o listede olduğu anlaşılmaktadır. Bu bilgilere ve diğer delillere dayanarak, yetkili adli merciler tarafından uygun adımlar atılmıştır.

25. Kararda belirtildiği üzere, ‘Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesi, yakalama sırasında yasal işlem başlatmak için soruşturma makamlarının yeterli delil elde ettiğini varsaymamaktadır. Tutukluluk sırasında sorgulamanın amacı ... tutuklamaya gerekçe oluşturan somut şüpheyi doğrulayarak veya dağıtarak ceza soruşturmasını sürdürmektir. Dolayısıyla, ilk aşamada bir şüphe oluşturan olayların, ceza soruşturması sürecinin ileri aşamasında bir mahkûmiyeti gerekçelendirmek veya hatta yasal işlem başlatmak için gerekli olanlarla aynı derecede olması gerekmemektedir’ (bkz. 127. paragraf). Başka bir ifadeyle, ‘yakalama [ve tutuklu yargılama] için gereken delil standardı, cezai kovuşturma ve daha sonra mahkûmiyet için gerekenden daha düşüktür.’ (bkz. B. Rainey, E. Wicks, ve C. Ovey, Jacobs, White, ve Ovey: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 7. Sayı, 2017, s. 246)

26. Böylesi bir yaklaşım, somut davada tutuklu yargılama için olgusal dayanağın yeterli olduğuna dair ilgili gerekçeyi sağlayacaktır. Aslında, tanık beyanları, ByLock mesajları ve diğer unsurlar gibi soruşturma sırasında yetkililer tarafından değerlendirilen deliller, başvuranın iddia olunan suçu işlediğine dair ilk şüpheyi teyit etmiştir. Yargıtay önündeki yargılamanın sonucunda, başvurana, 6 Mart 2019 tarihinde, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan on bir yıl üç ay hapis cezası verilmiştir.

27. Bu bağlamda, yukarıda belirtilen darbe girişiminin özel koşullarına, FETÖ\PDY örgütünün yasa dışı aktivitelerine ve derogasyon bildirisine gereken önem verilmelidir. Bu noktada, ‘bu tür...koşullar, tutukluluğu gerekçelendiren şüphenin ‘makullüğü’nün klasik suçları ele alırken kullanılan aynı standartlara göre yargılanamayacağı anlamına gelebilir’ gözlemi (bkz. Kararın 135. paragrafı), oldukça geçerlidir. Başka bir ifadeyle, terörle mücadele durumunda, özellikle olağanüstü zamanlarda, ‘makul şüphe’ düzeyinin adi suçlara göre daha düşük olması gerekmektedir.

28. Mahkeme, ilke olarak, ‘somut davanın çok özel bağlamının olayların yüksek düzeyde incelenmesi çağrısında bulunduğunu düşünmektedir’. Bu bağlamda, 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişiminin ardından Türkiye’nin karşılaştığı zorlukları dikkate almaya hazırdır (bkz. kararın 134. paragrafı). Ancak, somut davada, ilgili koşulların kararda kapsamlı bir şekilde dikkate alındığını göremiyorum.

29. Öte yandan, başvuran tarafından yapılan bireysel başvurunun ardından, bu davanın delilleri ve özel koşulları, Anayasa Mahkemesinin kararında ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir. ‘Darbe girişimini çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ\PDY örgütünün idari ve adli makamlara sızma derecesi, iddia olunan suçun ‘katalog’ suçlar arasında olması ışığında başvuranın tutuklu yargılanma kararının haklı gerekçelere dayandığının ve orantılı olduğunun söylenebileceği’ gözlemlenmektedir (bkz. kararın 42. paragrafı). Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, ‘darbe girişimine katılan bireylerin ve darbe girişiminin kışkırtıcısı olduğu belirlenen FETÖ\PDY örgütüyle doğrudan ilgisi olmayıp bu örgütle bağlantısı olan bireylerin kaçabilme, delilleri karartma veya darbe girişiminden sonra ortaya çıkan kargaşadan faydalanma riski bulunmaktadır’... Bu özel koşullar, ‘normal koşullar’ olarak tarif edilebilecek koşullarda ortaya çıkabilecek olanlara göre daha yüksek bir risk teşkil etmiştir ... Başvuranın, Anayasa Mahkemesinin bir üyesi olarak, delillere müdahale etmede diğerlerine göre daha kolay bir pozisyonda olabileceği aşikârdır (a.g.e.).

30. Benim görüşüme göre, Anayasa Mahkemesi kararındaki bulgular, somut dava ile daha çok ilgilidir. Yukarıda açıklamalar ışığında, başvuranın tutuklu yargılandığı sırada makul şüphenin bulunmadığı söylenemez.

31.Bu nedenle, Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesinde ihlal olduğuna dair karar sonucuna katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullandığı,
Bu kararın Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetince AİHM Büyük Dairesine gönderilmesine ilişkin talebin Büyük Daire bünyesinde oluşturulan kurul tarafından 09.09.2019 tarihinde reddedilmesi üzerine de kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.

I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.).
Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ... içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hâle getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”,
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”,
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”,
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”,
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”,
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir.) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”,
“Bir gün bana ...’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kâinat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kâinat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmî faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en ... kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.

Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmî kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64.). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (... Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350.).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Kural olarak kişiler arasındaki haberleşmenin gizli olduğu yasalarla teminat altına alınmıştır. Ancak terör örgütleri yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensupları ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için daha gelişmiş ve şifrelenmesi mümkün haberleşme sistemleri kullandıkları veya meşru faaliyet görüntüsü verdikleri sıklıkla görülmektedir. Nitekim FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, başlangıçta herkes tarafından kullanılabilen ByLock sistemini örgütsel amaçlı kullanmak üzere şifreleyerek örgüt mensuplarının hizmetine sunmuştur. Bu sisteme dahil olacak kişileri örgüt yöneticileri belirlemiş olup zaman zaman gündelik işlerle ilgili görüşmeler yapılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici mesajların paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılan bu sistemin çalışma şekilleri aşağıda izah edilecektir.
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176,46.166.164.177,46.166.164.178,46.166.164.179,46.166.164.180,46.166.164.181,46.166.164.182,46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de yoktur.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT), Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milletiyle bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkındaki milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu; aynı fıkranın (i) bendinde ise dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlarla siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak görev ve yetkisine sahip olduğu, aynı Kanun’un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde MİT’in görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanılabileceği; aynı fıkranın (g) bendinde de telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlarla siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği hüküm altına alınmıştır.
Görüldüğü üzere, MİT’in terör suçlarıyla alakalı olarak telekomünikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veri toplama, bunları analiz ve kaydetme, akabinde de bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
MİT’in görevlerini yerine getirirken elde ettiği veya rastladığı terör suçları, sınır aşan örgütlü suçlar veya siber suçlara konu materyalleri adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesinin, MİT’in istihbari bilgi toplama ve görüş bildirmesi değil, söz konusu suçlar yönünden bu materyallerin soruşturma veya kovuşturma evrelerinde delil olarak kullanılması için adli makamlarla yaptığı bir paylaşım olarak değerlendirilmesi gerekir.
Belirtilen mevzuata göre, MİT’in, ana sunucusu (server) yurt dışında bulunup çoğunlukla cep telefonuna kurulan, internet üzerinden yazışma imkânı veren ve kriptolu iletişimde münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılan ByLock iletişim sisteminde bulunan verileri temin etme, bu verilerle ilgili gerekli teknik araştırma yapıp bunları adli makamlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü vardır.
MİT Başkanlığının yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dâhil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dâhil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenmek suretiyle bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dâhil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dâhil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dâhil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dâhil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.
b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri ...'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hâkim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın.” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0,1,2,3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı, bu çalışmalar sonucunda yüksek mahkeme üyeliklerine seçilen örgüt mensuplarının hangi dairelerde görev yapacakları, yapılacak olan yüksek mahkeme daire başkanlığı seçimlerinde hangi adayın destekleneceği hususlarının da örgüt tarafından belirlenip örgüt mensuplarının bu yönde talimatlandırıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü,
Tespit edilmiştir.

3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (..., Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, ..., 1. Baskı, 2005, s. 421.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir.

II- CMK’NIN 295. MADDESİ GEREĞİNCE TEMYİZ NEDENLERİNİ BİLDİRİR DİLEKÇE VERMEYEN SANIK HAKKINDAKİ MAHKÛMİYET HÜKMÜNÜN; SANIK MÜDAFİSİNİN TEMYİZİNE HASREN VE 5271 SAYILI CMK'NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİNDE:

1- SAV: Sanık müdafisi; suçüstü hâli bulunmadığından soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülemeyeceğini, bu durumun AİHM’in 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı kararı ile tespit edildiğini, atılı suçun görev suçu olup yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiğini, atılı suçun görev suçu kapsamında olmadığı değerlendirilse dahi yargılama mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun olması gerektiğini, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Sanık müdafisinin bu yöndeki temyiz itirazlarıyla bağlantılı olması nedeniyle CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından birlikte değerlendirilmiştir.
Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

A- Anayasa Mahkemesi
Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (... Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, ..., Şubat 2018, s. 476.). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi,

bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." biçiminde ifade edilmektedir.
Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.
Anayasa’da bağımsız ve tarafsız bir yüksek mahkeme olarak düzenlenen Anayasa Mahkemesinin kuruluşuna ilişkin Anayasa’nın 146. maddesinde Mahkemenin onbeş üyeden kurulacağı, iki üyenin Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyenin ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından; üç üyenin Yargıtay, iki üyenin Danıştay Genel Kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyenin Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından gösterecekleri üçer aday içinden, dört üyenin ise üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği, üye seçilecek yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri, avukatlar, üst kademe yöneticileri ve birinci sınıf hâkim ve savcılar için aranan niteliklerin neler olduğu, Başkan ve iki başkanvekilinin nasıl ve hangi süre ile seçileceği öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri Anayasa’nın 148. maddesinde; "Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.
...
Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Cumhurbaşkanı yardımcılarını, bakanları, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hakimler ve Savcılar Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.
Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.
...
Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir." şeklinde hüküm altına alınmış, 149. maddenin beşinci fıkrasında ise Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 153. maddesinde de Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlacağı, iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamları, gerçek ve tüzelkişileri bağlayıcı nitelikte olduğu hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'nın 149. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hazırlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 03.04.2011 tarihli ve 27894 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde anılan Kanun’un amaç ve kapsamının Anayasa Mahkemesinin yapısı, görevleri, yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerinin seçimi, disiplin ve özlük işleri ile raportörler, raportör yardımcıları ve personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve sorumlulukları, disiplin ve özlük işlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu vurgulanmıştır.
Böylelikle, Anayasa Mahkemesinin Anayasa'da ve 6216 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

B- Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da Yer Alan Düzenlemeler
Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesi üyelerinin hukuki durumları 6216 sayılı Kanun’da düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Anayasa Mahkemesi üyelerine atılı suçların soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümlerine değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
6216 sayılı Kanun’un “Başkan ve üyeler hakkında inceleme ve soruşturma” başlıklı 16. maddesi;
“(1) Başkan ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.
(2) Başkan, müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz yahut belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetleri işleme koymaz. Ancak, bu ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda konu hakkında gerekli inceleme ve araştırma yapılır.
(3) Başkan gereken hâllerde, işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabilir. Soruşturma açılmasına yer olup olmadığının belirlenmesi için gerekli incelemeyi yapmak üzere görevlendirilen üye, incelemesini tamamladıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.
(4) Konu, Başkan tarafından gündeme alınarak Genel Kurulda görüşülür. Hakkında işlem yapılan üye görüşmeye katılamaz. Genel Kurulca, soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği takdirde, karar ilgili üye ile ihbar ve şikâyette bulunanlara tebliğ edilir.
(5) Soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde, Genel Kurul, üyeler arasından üç kişiyi Soruşturma Kurulunu oluşturmak üzere seçer. Kıdemli üye Soruşturma Kuruluna başkanlık eder. Soruşturma Kurulu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahiptir. Kurulun soruşturma ile ilgili yapılmasını istediği işlemler, mahallinde yetkili adli makamlar tarafından derhâl yerine getirilir.
(6) Ön inceleme yaptırılmasına, Soruşturma Kurulu üyelerinin seçilmesine, soruşturmanın yapılmasına ve gereken diğer kararların verilmesine dair esaslar İçtüzükle düzenlenir.
(7) Başkanın yukarıda yazılı hâl ve hareketlerinin görülmesi veya öğrenilmesi hâlinde, Başkan tarafından yapılması gereken işlemler kıdemli başkanvekilince yürütülür.” biçiminde hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun'un "Adli soruşturma ve kovuşturma" başlıklı 17. maddesi;
“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli istisna olmak üzere, görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ve kişisel suçları nedeniyle Başkan ve üyeler hakkında koruma tedbirlerine ancak bu madde hükümlerine göre karar verilebilir.
(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılır.
(3) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli dışındaki görevden doğan veya görev sırasında işlendiği iddia edilen suçlar ile kişisel suçlarda Soruşturma Kurulu, soruşturma sırasında 5271 sayılı Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan koruma tedbirlerinin alınması talebinde bulunursa, Genel Kurulca bu konuda karar verilir.
(4) Soruşturma Kurulu soruşturmayı tamamladıktan sonra kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Kurul, kamu davası açılmasını gerekli görürse düzenleyeceği iddianameyi ve dosyayı görevleriyle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere Başkanlığa gönderir. Soruşturma Kurulunun vereceği kararlar şüpheliye ve varsa şikâyetçiye tebliğ olunur.” şeklinde düzenlenmiş iken suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK’nın 15. maddesiyle, bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Yargıtay Ceza Genel Kurulunca” ibaresi “Yargıtay ilgili ceza dairesince” şeklinde ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “Yargıtay Ceza Genel Kuruluna” ibaresi “Yargıtay ilgili ceza dairesine” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 7072 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Gelinen noktada, 6216 sayılı Kanun'un 17. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” şeklindeki düzenleme karşısında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun, Anayasa Mahkemesi üyelerine atılı kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma usullerinin belirlenmesinde uygulanması gereken, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin de irdelenmesi gerekmektedir.
Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merci olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra 06.01.2017 tarihli ve 29940 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (680 sayılı KHK) 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 29.04.2017 tarihli ve 30052 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (690 sayılı KHK) 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış, bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak” ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.
6216,2575 ve 2797 sayılı Kanun'larda sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.
680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması hâlinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.
690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.
Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;
Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili olarak suçüstü hâlinin bulunması durumunda Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkındaki soruşturma Anayasa Mahkemesi Genel Kurulundan karar alınmasına bağlı olmadan genel hükümlere göre yürütülecek ve iddianame hazırlanması hâlinde ise 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca kovuşturma Yargıtayın ilgili ceza dairesinde yapılacaktır.

C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK, 6216 ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi
1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri
a) Genel Olarak
TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (...-..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, ..., 2016, s. 398-399.).
Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318,319,324,325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.
b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
ba- Mütemadi Suç Kavramı
Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, ..., 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – ... – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67.).
Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz-sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102.). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, ... Matbaası, ..., 1970, s. 48.). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, ... – 2014, s. 95.). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (..., Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, ... 1955, s. 94.).
Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda ... bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (... – ... – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, ... – 2017, s. 267.). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, ... Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; ... – ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, ... Yayınları, Eylül 2017, s. 123.).
Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir.” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir.” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (..., Mütemadi Suç, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı:
1-2,1963, s. 82.).
Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (... – ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, ... – 2016, s. 189-190.). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (... – ..., s. 124.).
Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.
bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (..., Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. ... Armağanı, ... 2004, s. 256 vd.).
Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (..., Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ... – 2017, s. 266; ..., Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221.), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, ... – 2018, s. 465 – 466.).
Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (..., s. 474.).
Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.
Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (..., Suç Örgütleri, 10. Bası, ... Yayıncılık, ... – 2017, s. 25.). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (..., Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220.), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ... – 2013, s. 99; ..., s. 480.).
2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması
a) Suçüstü Hâli Kavramı
Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.
5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.
5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de 'Suçüstü hâli'nin benzer şekilde;
“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (..., Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ... – 1998, s. 14.).
Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiçbir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (..., Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, ... Matbaaası, ... – 1978, s. 692,693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.
5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK'un 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli
Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, ... 1978 yılında, ... da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (..., s. 694; ..., s. 21-22). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK'un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.
Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (..., s. 23; ..., Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4,1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (... – ...– ... – ..., s. 268.).
Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.
3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi
Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özelliği de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.
Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında Yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin Yerel Mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır.” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.
Gelinen noktada, sanık ... müdafisinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından sanığın atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukuki olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.
Sanık ...’ın, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Sanık ...'ın sonrasında AİHM'e yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığına, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama işlemi ile verilen gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen AİHM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı kararında, bu hususa ilişkin olarak; kovuşturma konusu olayda suçüstü hâlinin bulunmadığından bahisle sanığın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle CMK’nın 100. maddesi uyarınca tutuklanmasının Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasını ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi, bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir.
Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi, kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.
AİHM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve hâlen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;
“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:
A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;
B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529,534,536,537,539,545,547,548,551,565,567,568,571,572,573,574,575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;
“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;
2) Türk Ceza Kanununun 179,180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188,201,254,255,256,257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;
İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.
Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi, 6216 sayılı Kanun’un 16 ve 17. maddeleri ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.
AİHM'in anılan ihlal kararında ise konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin AİHS'e ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.
Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi;
"Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161,168,169,171,172,174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
...
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.
"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154,156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.
5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
"(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) (Ek: 26/6/2009-5918/7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305,318,319,323,324,325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",
Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;
“(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.
(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.
(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.
(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.
(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.
(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.
"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302,309,311,312,313,314,315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91'nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139'ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305,318,319,323,324,325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305,318,319,323,323,324,325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.
Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki; silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dâhil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10 maddesi 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302,309,311,312,313,314,315 ve 316. maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış, aynı bentte 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK'nın 302,309,311,312,313,314,315,316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.
Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.
Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler, askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken 6216 ve 2797 sayılı Kanunların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302,309,311,312,313,314,315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili "suçüstü hâlinde" ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.
Nitekim özel soruşturma usullerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.
Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 6216 ve 2797 sayılı Kanunlarda kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek, ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, sanık müdafisinin olayda suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunmadığına ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olmadığına dair usule yönelik itirazları değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın Anayasa Mahkemesi üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,
Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 6216 ve 2797 sayılı Kanunlarda öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,
Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda sanığın da aralarında bulunduğu yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları talimatı verildiği, sanığın 16.07.2016 tarihinde saat 18.35 sıralarında yakalanarak gözaltına alınabildiği hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "..., § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "..., § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,
Diğer yandan itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususu gözetildiğinde Anayasa Mahkemesi üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerini düzenleyen 6216 sayılı Kanun'un 16 ve 17. maddelerinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı kabul edilmelidir.

D- Anayasa Mahkemesi Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi
Anayasa'nın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;
"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;
"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir." sonucuna varılmıştır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.
Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.
Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.
Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016,03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl KHK'lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.
Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12,14.01.2015.). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16,21.01.2010).
Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.
Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;
“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,

2. a) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,
b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,
c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,

3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.
Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığının ve tarafsızlığının ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin AİHS'in 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.
24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtay'da yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından sanık müdafisinin “kanuni hâkim ilkesi”ne ve “adil yargılanma ilkesi”ne aykırı şekilde yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılmasına yönelik, usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.

E- AİHM Kararı Doğrultusunda Suç Tarihinde Anayasa Mahkemesi Üyesi Olan Sanık Hakkında 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16 ve 17. Maddelerinde Düzenlenen Özel Soruşturma Hükümlerinin Uygulanması Gerektiğinin Kabulü Hâlinde Yargılamada Gelinen Bu Aşamada Sanık Hakkında Özel Soruşturma Hükümlerinin Uygulanmamasının Yargılamanın Durması İçin Bir Neden Teşkil Edip Etmeyeceği
6216 sayılı Kanun'un 16 ve 17. maddelerinde; Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli dışındaki kişisel suçlarından ötürü bir ihbar veya şikâyet yapılır veya böyle bir hâl öğrenilirse Başkan'ın gereken hâllerde işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabileceği, soruşturma açılmasına yer olup olmadığının belirlenmesi için gerekli incelemeyi yapan üyenin incelemesini tamamladıktan sonra durumu bir raporla Başkan'a bildireceği, bu konunun Başkan tarafından gündeme alınarak Genel Kurulda görüşüleceği, Genel Kurulca soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde üç üyenin Soruşturma Kurulunu oluşturmak amacıyla seçileceği, bu Kurulun da CMK'nın Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olduğu ve Soruşturma Kurulunun ilgili üye hakkında kamu davası açılmasına gerek görmesi hâlinde düzenleyeceği iddianameyi kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine tevdi edilmek üzere Başkanlığa göndereceği düzenlenmiş ise de suç tarihi itibarıyla Anayasa Mahkemesi üyesi olan sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren kişisel suç niteliğinde olması, yargılamanın görevli mahkeme niteliğinde olan Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmış bulunması, sanığın Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağının olduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verilmesi ve usule ilişkin hakkın özüne dokunan ihlal gerçekleşmediği takdirde kovuşturma aşamasından soruşturma aşamasına dönülemeyeceği ilkesi birlikte değerlendirildiğinde en ağır yaptırım gerektiren fiili işlemiş olduğu kabul edilerek Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca meslekten çıkarılmasına karar verilen sanık hakkında tekrar soruşturma izni istenmesinin yargılamayı uzatacağı ve özel soruşturma usulünün düzenlenme amacına hizmet etmeyeceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle gelinen aşamada sanık hakkında özel soruşturma hükümlerinin uygulanmamış olmasının yargılamanın durması için bir neden teşkil etmediği kabul edilmiştir.

2- SAV: Sanık müdafisi, beyanı hükme esas alınan tanık ...’ın dinlenilme ve ByLock verilerinin elde edilme usulünün hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle de hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillere dayandığını iddia etmiştir. Sanık müdafisinin bu yöndeki temyiz itirazları bağlantılı olması nedeniyle CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli ile birlikte değerlendirilmiştir.
a)Beyanları hükme esas alınan tanık ...'ın dinlenilme usulü bakımından:
Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hâkimdir.
Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.
Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, iş yeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.
Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",
"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir." şeklinde hükümler içermektedir.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;
"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:
a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (... - ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, ..., 2016, s. 270; ..., Çok Failli Suçlar, ... Yayınevi, ... 1998, s. 137; Devrim ..., Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, ... 2009, s. 277; ..., Suç Örgütü, ... Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, ..., "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. ...'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673.). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (... - ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276.). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.

Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanık ...’ın kendi hakkında yürütülen soruşturmada müdafisi huzurunda alınan ifadesinde kendi iradesiyle beyanda bulunmuş olması, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendisine hukuka aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandığına dair delil bulunmaması, kovuşturma aşamasında yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, söz konusu tanığın sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunması ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemesi nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkının bulunmaması, bununla birlikte, sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanı alınan tanığa karşı sanık ve müdafisine soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma hakkının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanık ...’ın dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
b)ByLock İletişim Sistemine Dair Deliller Bakımından:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44,20.12.2018 tarihli ve 419-661,26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve Özel Dairelerce de istikrarla benimsenen kararlar dikkate alındığında ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.

3- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması", (c) bendinde yer alan "Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması", (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından;

Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı ya da bu hususta bir iddianın bulunmadığı,
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi biri hakkında ileri sürülen, kabul ya da reddedilen bir ret isteminin bulunmadığı,
- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık ve müdafisinin CMK'nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,
- 06.03.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,
Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından;

Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817,26.02.2015.). AİHM de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No: 12433/86,15.06.1992; Artico/İtalya, B.No: 6694/74,13.05.1980.).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34.). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06,13772/05, § 700.). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamanın içeriğinin ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa açıklandığı ve sanığın farklı tarihlerde gönderdiği savunma dilekçelerinde anılan suçlamayla ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, öte yandan, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tutuklama talep yazısında, sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, ayrıca sanığın tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafisine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığından hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile sanığın savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.

5- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
CMK'nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, '

' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.",
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34,230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, AİHM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33.). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden AİHS'in 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84,85.).
AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (... Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93,21364/93,21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68.). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (.../İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44.).
Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Bu anlamda AİHM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31,34.).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39.).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.

III- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın 24.05.1993-02.10.1996 tarihleri arasında ...Cumhuriyet Savcısı, 02.10.1996-05.01.1998 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 05.01.1998-31.12.2001 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 31.12.2001-26.02.2010 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Raportörü, 26.02.2010-29.03.2010 tarihleri arasında ...Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı, 29.03.2010-03.04.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi, 03.04.2011-26.10.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi, 26.10.2011-26.10.2015 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili ve 26.10.2015-01.08.2016 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi olarak görev yaptığı, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 04.08.2016 tarihli ve 6-12 sayılı kararı ile de meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağının olduğu değerlendirilerek suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasıyla kanunlaşan 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Sanığın örgütün mahrem sınıfında yer alan Yargı teşkilatında görev aldığı,
Hakkında terör örgütü üyesi/yöneticisi olma suçundan dava ya da soruşturma bulunan Anayasa Mahkemesi eski raportörleri ile örgütün yüksek yargı sivil imamı olduğu iddia edilen kişi arasında geçen ByLock yazışma içeriklerinin;
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.07.2015 tarihinde saat 13.47'de gönderilen mesaj içeriğinin; "KOMŞUNUZA SÖYLERMİSİNİZ. ... ABİLER CUMARTESİ 11.00 GİBİ ORAYA GELECEKLER BEN DE ONLARI 11.15 TE METRODAN ALACAAzIM İNŞ",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 21.08.2015 tarihinde 11.01 ila 11.11 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi yanlis anlasilmaz ise bi konudaki dusuncemi soylemek istiyorum. bu cihazlar kinusunu yolda ... beylede konustuk cok fazla oldu diye. onemli bi donemde irtibat kuranadigimiz bi gun olmustu. belki o sebep olmus olabilir. birincisi o gun istisnai bi gun oldu. bir de tatile gelmesi sebep oldu.", "acizana bu kadara ihtiyac yok bence. mesela huseyin bey barun beyle lojmanda komsu iste odalari yan yana ve ayni birimdeler bizde de ayni gruptalar. nasil bi ihtiyaci olacak? olsada ... beyle hep yan yanalar ayni sekilde faruk beyde ... beyle ayni karta odalar yakin evler yakin ve ayni gruptalar.", "simdilik grup baskanlarina versek diyorum. tabi takdir sizin. lutfen itaatsizlik olarak algilamayin. bi de burda zinciri bozma ihtimali var.", "hadun beydekini birlikte kullaniyorlar zaten", "... bey", "tmm abi", "ranmazan beye veriyorum telefonu", "bide halilbeye",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 22.08.2015 tarihinde saat 22.01'de gönderilen mesaj içeriğinin; "ekrem dumanlı kimlik no: 68812151754 abi ekrem beyin bireysel başvurusu varmış. şu anda ne durumdadır. gündeme alınma durumu nedir öğrenebilir miyiz",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 04.09.2015 tarihinde saat 11.33'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ... abinin isi nedeniyle yarin gelecekler ayni saatte selahatyin abiler", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 15.04 ila 15.23 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin ise "... abi ne zaman dönecekmiş biliyormusunuz", "abi siz ... abiye söyleseniz yarın olmasın", "acil bir şey varsa size söylesin", "abi ctesi olmasin", "siz soyleyin", "dolayisiyla daha sonra planlayalim ins", "siz yarin da acarsani iyi olur belki sizinle pazar gorusebiliriz hem bilgisayari cozeriz ins",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 13.09.2015 tarihinde saat 07.56'da gönderilen mesaj içeriğinin; "cb nının yargılanmasını ay açısından çalışmamız lazım. ... abiye gönderdim. kim iyi bilirse onunla çalışabiliriz dedim. başka taraftan cezacılar da çalışacak.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 09.10.2015 tarihinde 15.07 ila 17.07 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... abiye imkan olursa sorsanız telefondaki hattın pin kodu lazım", "aym nin sitesinden karaca kararını bulamadım", "basın açıklamasını görüyoruz ama kararın tamamını bulamıyorum", "... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.10.2015 tarihinde 15.51 ila 15.52 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", "4)... abiye verdigim hattin numarasi ve pin kodunu yazarsaniz gorusmeye kadar halledeyim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.11.2015 tarihinde saat 10.58'de gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk telefona yeni hatti taktim dediginiz gibi ama kagitta ki sifreye iki defa yanlis dedi.", 13.11.2015 tarihinde saat 14.01'de gönderilen mesaj içeriklerinin ise; "abi teli actik. teller karismis. o yuzden yanlis sifre diyormus", "s. abiye verecegim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.11.2015 tarihinde saat 12.45'te gönderilen mesaj içeriklerinin; "selahaddin abide siz ve volkan bey olabilir", "siz zaten olmalısınız",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 25.11.2015 tarihinde saat 22.45'te gönderilen mesaj içeriğinin; "ipegi omer abiye verecekmissin", aynı gün saat 22.46'da gönderilen mesaj içeriğinin ise "vermeden kendi kartina yuklesen bize diger islerde lazim olabilir",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 15.12.2015 tarihinde saat 21.51'e gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk ikisi açılan davlaar için hazırlanmışy bilglier. elinizde olsun.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "3. sü ise 657 ile ilgili yapılmak istenen değişiklik. siz kaydedin ben anlatıcam size", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 16.12.2015 tarihinde saat 07.06'da gönderdiği mesaj içeriğinin ise "aldım üçünüde",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.12.2015 tarihinde saat 21.50'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acıl bir şekilde ekrem dumanlı başvurus için çalışma yapılması ve dönüş sağlanması isteniyor. Çok acil kodlu geldi.", aynı gün saat 21.51'de gönderilen mesaj içeriğinin; "yukarıdaki üç dosya ise ... ayhan ile ilgiliymiş. ben tanmıylorum ama gazete çlışanıymış. bunun içinde acil bi bireysel bayşvuru formu hazırlanması isteniyor. evrakları göndermişler. ek başka şeylere ihtiyaç varsa söylenebilrmişte. konu cmhurbaşkanına hakaret, basın, ifade, hakaret, hususlarına ilişkin.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acil olan e dumanlı, acil olan ... ayhan.", aynı gün saat 21.55'te gönderilen mesaj içeriğinin ise "ekrem dumanlı dilekçesine baktım bireysel başvuru formu değil. ek beyan ve açıklamalar ile başvuruların birleştirileerek acil olarak görüşülmesine ilişkin. kime verecekseniz, arkadaş bu dilekçe üzerinde çalışma yapsın. teşekkürler.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 11.21'de gönderilen mesaj içeriğinin; "meteye gittim yoktum. patronuna söyledim. ama akşama kadar gelen olmadı", aynı gün 13.22 ila 13.27 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin ise "Kafayı yedirtir bunlar insana o kadar avukat iki satır yazamamışlar. tüm evrakları gönderip siz yazın diyorlar...", "bari olayları yazsalar ne nasıl olduyu tahnin ediceza artık", "bu şekilde nasıl acil hazırlanır sen söyle", "bilişimcimiz küs, iş yapmıyor. olayları anlatacak kadar yazan avukat yok ve iş acil", "ne kada süre var bellimi?", "süre", "abi harın beyin de bilgisayar sıkıntılı", "...", "olabilir p.tesi versek salıya, stesek ... beyden", "bu akşam görüşecem yeni makina isteyeyim", "olmadı benim makinayı veririm.",
... ID (...) tarafından 481085 ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 13.35'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi. ömer beye yazar mısınız. kendisi veyzel ayhan ile ilgili bireysel başvuru formu hazırlanmasını istemiş ve dün evrakları göndermişti. arkadaşlar der ki. bu şekilde biz calışamayız. ortada sadece evraklar var. daha önce de konuşulkuş ve en açından başvurunun taslağı yazılsın biz üstünde değişiklik ve ekleme yapalım demiştik. arkadaşlar derki en açından ... ayhan başvurusu icin olaylar neler kronolojik sıra ile bize yazılsın ve anlatılsın. sonra da ne hakkında bireysel başvuru yapılacak anlatılsın",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.01.2016 tarihinde 14.45 ila 15.00 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "tmm viberde beni eklermisin", "biz arkadasla su an dumanli uzerinde calisiyoruz", "digerini de zaman olursa birseyker yapacagiz", "dumanlinin ilk dilekceleri sende duruyormu", "senin ekipte oktay disinda kim var", "bu ekipleri tekrar guncellememiz gerekiyor", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin; "viber için herkesin ortak şifresi neden hep aynı", "ismail var oktay dışında", "... bey başvurusu için abiler ısrarar ediyor. abi kanser hastasıyımış, ve he talebesiymiş", "şimdilik böyle yapalım dediler.", "eğer alabilirlerse olaylara ilişkin bi not gönderebileceklermiş ama kesin değil. takdir sizin", "viber 30742",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.01.2016 tarihinde saat 23.31'de gönderilen mesaj içeriğinin; "bu polislerin tüzüğü çıktımı", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 15.01.2016 tarihinde saat 23.00'te gönderdiği mesaj içeriğinin ise "abi polisler iptal çıktı ben kısa bi not yazıp ilgililere aktarmıştım ikin gün önce. saygılar",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...",
... ID (...) tarafından ... ID'ye 19.01.2016 tarihinde 16.00 ila 16.03 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "siz ve ... bey ... beye (benim katta) ulaşın yarınki işle ilgili soracak birşeyi var herhalde.", "yarın tutuklu hakimlerin dosyası var", "bu konuda nasıl savunulursa iyi olur destek vermek lazım ... beye", "ayrıca heytte ... var oda muhalif kalırsa güzel olur", "h.tahsin burhan ve hicabi",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.01.2016 tarihinde 12.10 ila 12.19 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi bizim ... abiye aldığımız hat", "süresi doluyor", "kontörlü değilmi", "tmm abi", "msj gelmiş şöle mail atarsanız 3 aylık paket uzayacak diye", "tmm abi", "doğru abi", "...", "nosu bu abi", "abi bunu üzerinden görüşüyorum.", "ben evdeyim, alçı uzdaı 10 gün daha, dua edin lütfen", "evt", "tngrm", "sizinki çalışmıyor değilmi", "Aro abi", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 01.02.2016 tarihinde saat 23.19'da gönderdiği mesaj içeriğinin; "... abinin internet yüklendi",
Şeklinde olduğu,
... Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 24.10.2017 tarihli HTS analiz raporunda; tanık ... adına kayıtlı olan 0 531 394 06 50 numaralı hattın 22.11.2015-16.07.2016 tarihleri arasında sanığın ikameti olan ... Mahallesi, ... Caddesi, No: 42 Çankaya/... adresine yakın baz istasyonlarından sinyal alması, sadece internet veri aktarımı için kullanılması ve farklı zaman dilimlerinde toplamda 29 gün süre ile sanık tarafından kullanılan ... numaralı diğer hat ile aynı yerden sinyal vermeleri nedeniyle bahse konu 0 531 394 06 50 numaralı hattın da sanık ... tarafından kullanıldığı kanaatine varıldığına ilişkin görüş bildirildiği,
... isimli şahıs tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca 14.07.2015 tarih ve 144 sayı ile; başvurucunun gözaltı süresinin aşıldığı iddiası ile ilgili olarak "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", doğal hâkim, tarafsız ve bağımsız hâkim ilkelerinin ihlal edildiği, kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı hâlde tutuklama kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın gerekçesiz olarak reddedildiği ve ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiaları ile ilgili olarak ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna oy çokluğuyla karar verildiği, sanık ... ile Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ...'ın ise bu iddiaların kabul edilebilir olduğu düşüncesi ile karşı oy kullandıkları,

Açık kaynaklardan yapılan araştırmaya göre; başvurucular ... ve ... tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 tarih ve 2015/7908 sayı ile; şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın "başvuru yollarının tüketilmemesi" nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle; özel hayatın gizliliği ile din ve vicdan hürriyeti ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğine, doğal hâkim ilkesine aykırı olarak kurulan, bağımsız ve tarafsız olmayan yetkisiz mahkemece tutuklanmaları ve itiraz haklarını etkin bir şekilde kullanamamaları nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların "açıkça dayanaktan yoksun olmaları" nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle; tutuklanmalarının hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna eski Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildiği, bahse konu başvuruya ilişkin görüşmeye sanık ...'ın katılmadığı,
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün eğitim biriminde görev alıp etkin pişmanlıktan yararlanan Anayasa Mahkemesi eski raportörü tanık ... aşamalarda benzer şekilde;
... yapılanması içerisinde Anayasa Mahkemesi sorumlusu olan ...’in tüm hususlarda talimat verdiğini, bu kişinin verdiği talimatları aynen yerine getirdiklerini, bazı arkadaşlarının özel hayatları ile ilgili ...'e bilgi vermedikleri zaman “Ya kocaman üyeler bilgi veriyor ve ona göre hareket ediyorlar, bu bizim arkadaşlar niye bana bilgi vermiyorlar.” şeklinde sitem ettiğini, önceleri hangi üyenin bahse konu yapı içinde olduğunu anlamadığını, bu kişilerle kendisinin direkt bağlantısı olmadığını, sanık ...’ın ... yapılanması içerisinde olan raportörlerin odalarına sık sık gitmeye başlamasıyla sanığın da yapı içinde olduğunu anlamaya başladığını, daha sonra ise ... yapı mensuplarının bireysel başvurularına ilişkin muhalefet şerhleri yazmaya başlamaları sonucunda ... ve sanık ...’ın bahse konu yapı içinde olduklarını, ...’in de “üyeler” şeklinde bahsettiği kişilerin ... ve sanık ... olduğunu anladığını, sanık ...'ın son dönemlerde ...'in odasına gelip gittiğini gördüğünü, bu gelişlerin nedeninin ise ... yapılanması içerisinde istişare amaçlı olduğunu anladığını, ... yapılanması içinde ...'in bağlı olduğu, sivil imam olarak nitelendirilen, "..." kod adını kullanan ve mesleğinin öğretmen olduğunu bildiği kişinin ... isimli şahıs olduğunu, bu kişinin yapılanma içinde Anayasa Mahkemesinin abisi konumunda olduğunu, Anayasa Mahkemesinde olan her türlü olayı ...'in bu kişiye aktardığını, yine Anayasa Mahkemesinde verilecek kararlar ve yapılacak işler konusunda da bu kişinin ...'e talimat verdiğini bildiğini, ...’in Anayasa Mahkemesinde görev yapan ... yapı mensuplarına takma isimler verdiğini, bu isimlerin de genellikle kişinin gerçek ismini çağrıştırdığını, ismi “...” olduğu için kendisi hakkında “...” takma adının kullanıldığını, bu kapsamda ...’in kod isminin “...”, diğer raportörlerden...'ın kod isminin “...”, ...'ın kod isminin “...”, ...'ün kod isminin “...” olduğunu bildiğini, yapı mensuplarına bu şekilde isimler verildiğini bizzat ...’in söylediğini, ...'ın, ...'e 09.10.2015 tarihinde 15.07 ila 17.07 saatleri arasında gönderdiği mesaj içerikleri arasında yer alan "...... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey" şeklindeki mesaja ilişkin olarak bahse konu örgüt mensubu olan ... isimli şahsın bireysel başvurusu hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karara ... yapı mensubu olduğunu belirttiği ... ile sanık ... tarafından muhalefet şerhi yazıldığını, bu yazışmada da sanık ... için “...” kod adının kullanıldığını, bu durumun da takma isimlere ilişkin yapmış olduğu tespiti doğruladığını, "..." kod adı ile tanıdığı ...’dan sonra onun yerine geçen ve "..." ismi ile tanıdığı kişinin ... olduğunu, bu kişiyi...'ın evinde gördüğünü, orada kendisini “...” ismi ile tanıttığını, ...’ın ... yapılanması içinde Anayasa Mahkemesi ile ilgili talimatlarının ... üzerinden kendilerine iletildiğini, “...” kod adını kullanan ...’ın ...’e ulaşamadığı zamanlarda ByLock üzerinden kendisi ile irtibata geçse de “...” kod adı ile tanıdığı ...’ın kendisi ile direkt irtibat kurmadığını, ...'in, ...'e 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında gönderdiği; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...", şeklindeki mesaj içerikleri ile ...'in, tanık ...'a 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderdiği; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil" şeklindeki mesaj içeriklerinde "..." kod ismi ile belirtilen kişinin çağrışımlar ve konuşma içeriklerinden ... olduğunu anlayabildiğini, günlük konuşmalarda yapı mensubu kişilere kod isimleri ile hitap edilmediğini ancak ByLock konuşmalarında mutlaka kod isimleri kullanıldığını, sanık ... ile ... yapılanması içinde yapılan toplantılarda bir araya gelmediğini, ancak 2012 yılında Anayasa Mahkemesi raportörlüğüne başladıktan sonra sanık ...’ın da sık sık oda arkadaşı olan ve bahse konu yapı içinde ön planda yer aldığını gözlemlediği ...’in yanına geldiğini, bu kişi ile sekreter odasında baş başa görüştüklerini, bu görüşmeler sonucunda sanık ...'ın da ... yapılanması içinde olduğunu anladığını, ByLock görüşmelerinde “...” olarak hitap edilen kişinin sanık ... olduğunu anlayabildiğini, son dönemde aynı odayı paylaştığı ... isimli raportör ile aralarında bu yapılanma kapsamında birbirlerine yönelik bilgileri bulunduğunu diğer bir ifade ile bu kişinin örgüt mensubu olduğunu bildiğini, 2015 yılı başları itibarıyla Mahkemeden ayrılan bu kişinin raportörlerden memnuniyetsizliğini ifade etmek amacıyla Mahkemede bir-iki dava adamı olduğunu birisinin o dönem itibarıyla Genel Sekreter Yardımcısı olan ... diğerinin de sanık ... olduğunu söylediğini, örgütten alınan talimatlar doğrultusunda ... yapılanması içinde bulunan üyeler ve raportörlerce ... ve ... ile ilgili başvurunun muhalefetinin çoğunluk görüşünü domine edecek şekilde yazılmasının sağlanması, bu şekilde AİHM'de yapılacak inceleme sırasında karşı oyun ön plana çıkması ve çoğunluk kararının AİHM önünde güçsüz hâle getirilmesinin amaçlandığını, bunun genel bir strateji olduğunu, aynı stratejinin ... gibi bahse konu örgütün önem verdiği başvurularda da uygulandığını, bu kararlara da muhalefet yazan kişilerin ... yapılanması içinde bulunan üyeler olduğunu, ... ve ... başvurusunda da yapı içinde bulunan ...’ın karşı oy kullanıp güçlü gerekçe yazdığını, ... yapılanması içinde bulunan raportörlerin de bu gerekçenin yazımına yardım ettiğini bildiğini, ...'ın ...'e 12.10.2015 tarihinde 15.51 ila 15.52 saatleri arasında gönderdiği mesajlar arasında yer alan; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", şeklindeki mesaja ilişkin olarak o tarihte başkan vekili olan sanık ...’ın görev süresinin dolmak üzere olduğunu, görüşmede “...” olarak hitap edilen kişinin o dönem hac görevini yapan ve “...” kod adı ile bilinen Anayasa Mahkemesi üyesi ... olduğunu tahmin ettiğini, söz konusu ByLock içeriklerinden ...’ın “...” kod adı ile bildiği ...'e bazı talimatlar ilettiğinin anlaşıldığını, ByLock görüşmelerine göre “...” olarak hitap edilen kişinin ..., “...” olarak hitap edilen kişinin ... olduğunu görüşme içeriklerinden anladığını, ... ismi ile de tarihi şahsiyetler açısından bağlantı kurulduğunu düşündüğünü, konuşma içeriği itibarıyla da bu durumun örtüştüğünü ifade ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen deliller ışığında tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; örgüt için önemli kişiler hakkındaki bireysel başvuruların yüksek yargı sivil imamı olduğu iddia edilen “...” kod adlı ... tarafından örgüt adına takip edildiği, bu davalara ilişkin talimatların Anayasa Mahkemesinde örgüt sorumlusu olduğu iddia edilen “...” kod adlı eski raportör ... tarafından diğer örgüt mensubu raportörler ile üyelere bildirildiği, bu doğrultuda ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ... tarafından ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'e 09.10.2015 tarihinde; "... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey" şeklinde mesaj gönderildiği, bu mesaj içeriğinde bahsedilen ... kararında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hakkında dava bulunan Anayasa Mahkemesi eski üyesi ... ile sanık ... tarafından karşı oy kullanıldığı, yine ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'in, Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'e 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında; "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...", ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan kişiye 19.01.2016 tarihinde 16.00 ila 16.03 saatleri arasında; "siz ve ... bey ... beye (benim katta) ulaşın yarınki işle ilgili soracak birşeyi var herhalde.", "yarın tutuklu hakimlerin dosyası var", "bu konuda nasıl savunulursa iyi olur destek vermek lazım ... beye", "ayrıca heytte ... var oda muhalif kalırsa güzel olur", "h.tahsin burhan ve hicabi", yine Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan tanık ...'a 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil" şeklinde mesajlar gönderdiği, bu mesaj içeriklerinde bahsedilen ... ve ... kararına Anayasa Mahkemesi eski üyesi ...’ın katılarak karşı oy kullandığı, sanık ...’ın ise bu başvuruya ilişkin görüşmeye katılmadığı, bu anlamda örgüt üyesi olan raportörler tarafından “...” kod adının Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ... hakkında kullanıldığı, kaldı ki bu durumun tanık ...’ın beyanları ile de doğrulandığı, yine tanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hattın gerek sanığın ikametine yakın baz istasyonlarından gerekse sanık tarafından kullanılan ... numaralı hat ile aynı yerden sinyal verdiği hususu da göz önüne alındığında ..., ... ve ... arasında geçen ByLock görüşmelerinde “...” kod adı ile bahsedilen kişinin sanık ... olduğunun anlaşıldığı, bu kabul doğrultusunda da yüksek yargının sivil imamı olduğu iddia edilen “...” kod adlı ... ile eski raportör ... aracılığıyla irtibata geçen, kendisine gizliliğin sağlanması amacıyla örgüt tarafından başkası adına kayıtlı hat temin edilen ve Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 04.08.2016 tarihli ve 6-12 sayılı kararı ile de meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağının olduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verilen sanığın örgüt üyesi sıfatıyla, örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde ve örgütsel saikle hareket ettiği, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanık hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi ve usul hukukuna aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup sanık müdafisinin suçüstü hâli bulunmadığına, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülemeyeceğine, atılı suçun görev suçu olduğuna, yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiğine, görev suçu kapsamında olmadığı değerlendirilse dahi yargılama mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun olması gerektiğine, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğuna, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillere dayandığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyete yeterli somut delil bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Her ne kadar sanık hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesince 16.04.2019 tarih ve 12778/17 sayı ile sanık hakkındaki ilk tutuklama kararının AİHS’in “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesinin ihlali suretiyle verildiğine hükmolunmuş ve bu karara dayanılarak salıverilme talebinde bulunulmuş ise de; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak salıverilme istemlerinin de reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 06.03.2019 tarihli ve 23-23 sayılı; sanık ... hakkında sair temyiz itirazlarının reddi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,

3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu, mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin inceleme konusu ve sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.