Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı 26.06.2018 tarih ve 2018/1296 esas sayılı iddianamesiyle, sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 43 üncü maddeleri uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesi de uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla temyiz incelemesine tabi olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Siirt 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.12.2019 tarihli ve 2018/645 Esas, 2021/510 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 12.04.2021 tarihli ve 2020/1175 Esas, 2022/331 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca on yıl veya daha az hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından aynı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca katılan vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
Katılan vekilinin temyiz istemi, istinaf mahkemesi kararının bozulmasına ve sanığın cezalandırılmasına ilişkindir
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Sanık hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından, İç İşleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan 16.11.2011 tarihli astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavında yapılan usulsüzlükler ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, Jandarma Genel Komutanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen raporlara göre, sanığın sınav sorularını sınav tarihinden önce temin etmek suretiyle sınavı kazanıp, subay kadrosuna atanarak haksız menfaat temin ettiği iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmıştır.
2. Sanık savunmasında; 2010 yılının Aralık-2011 yılının Ocak aylarında İstanbul'da bulunan örgüte ait bir evde ismini ve simasını hatırlamadığı bir şahıs tarafından 2011 yılı subaylık yükselme sorularının laptop üzerinden gösterildiği ve ezberlemesinin istendiği, fakat kendisinin bu sorulara bakmadığı ve ezberlemediği, bu sınavı tamamen kendi bilgisiyle kazandığını beyan etmiştir.
3. Sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında, sanığın itirafçı olması nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek kesinleştiği, sanığın 12.04.2017 tarihinde kamu görevinden ihraç edildiği anlaşılmıştır.
4. Dava konusu 2011 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından 06.04.2017 tarihinde düzenlenen araştırma raporunda; Fethullah Gülen Terör Örgütünün kurum bünyesindeki faaliyetleri ve elemanlarının ortaya çıkarılması kapsamında, Jandarma Genel Komutanlığına son dönemde alınan personelin, mülakat komisyonlarının ve personel temin faaliyetlerinin araştırılması sonucunda, 2010-2014 yılları arasında yapılan yazılı sınav soru, yazılı sınav cevap kartları, genel olarak mülakat değerlendirme formları ve benzeri mahiyette belgelerin bulunmadığı, ilgili kadro için toplam 39 kadronun belirlendiği, mülakat komisyonunda görevli 8 personelden 1 personel hakkında, (1/8 personel- %12,50), sınava katılıp kadro alan 39 personelden ise 20 personel hakkında, (20/39 personel - %51,28) terör örgütü bağlantısı nedeniyle işlem yapıldığı, hakkında işlem yapılan personel oranının fazla olması nedeniyle yapılan sınavın şüphe yarattığı belirtilmiştir.
5. Dava konusu 2011 sınavı ile ilgili ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma bulunduğu belirlendiğinden, İlk Derece Mahkemesince, ilgili soruşturma dosyasının onaylı sureti veya bu soruşturma sonucunda bir kamu davası açılmış ise, ilgili dosyanın tamamının onaylı sureti ve girilen sınava ilişkin sınav evrakları, cevap kâğıdı, soru kitapçığı ve diğer belgelerin gönderilmesi istenmiş, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 01.07.2020 tarihli cevap yazısında; Başsavcılığın 2019/28186 soruşturma sayılı dosyası üzerinden 2011 yılında Jandarma Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Temini Sınavının sadece mülakat aşamasına ilişkin soruşturmanın yürütülmekte olduğu belirtilerek soruşturma evrakı gönderilmiş, 03.10.2019 tarihli yazılarında ise; Jandarma Genel Komutanlığı nezdinde yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı ile ilgili yapılan soruşturmanın devam ettiği, soruşturmanın geldiği aşama itibarıyla ... adında bir şüpheliye rastlanmadığı ve bilirkişi raporu bulunmadığı belirtilmiştir.
6. Jandarma Genel Komutanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından 06.04.2017 tarihinde düzenlenen araştırma raporunda ise; yazılı sınava katılan 1.101 personelden toplam 178 kişinin 70 ve üzeri puan aldığı ve 178 kişinin mülakata çağrıldığı, mülakata çağrılan personelin yazılı notları incelendiğinde 70-79 arası 100 personel, 80-89 arası 63 personel, 90-94 arası 15 personelin olduğu sınava giren toplam aday sayısının % 16,16’sının barajı geçmiş olmasının sınav sorularının zor olduğunu gösterdiği, buna rağmen barajı geçen adayların % 43,82’sinin 80 ve üzeri not almasının dikkat çektiği bu hususun hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sınavı kazanan ve kontenjana giremeyen personelin yazılı notları arasında bariz bir farklılığın bulunduğunun görüldüğü, bu durumun yazılı sınava girmeden önce bazı personele soruların verildiği şüphesini kuvvetlendirdiği, sanığın söz konusu yazılı sınavdan 85, mülakattan ise 95 puan alarak subaylık kadrosuna atandığı belirtilmiştir.
7. İlk Derece Mahkemesince dosya kapsamında bulunan tüm belgeler ve sanığın etkin pişmanlık kapsamında verdiği samimi ve istikrarlı beyanları birlikte değerlendirildiğinde, sınav sorularının sanığa verildiği ve üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği belirtilerek, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatiyle beraat kararı verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince, toplanan delillere, mahkemenin kanaat ve takdirine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin temyize konu hüküm kurulmuştur.
1. Jandarma Genel Komutanlığı'nın 2010-2015 yılları arasında yapılan Subaylık Yükselme Sınavlarında usulsüzlükler yapıldığı, soruların Fethullah GÜLEN cemaati mensuplarınca çalınarak kendi mensuplarına dağıtıldığı ve bu sayede Jandarma Genel Komutanlığında çalışan amir kadrosunu kendi cemaatlerinden belirledikleri yönünde ihbar ve soruşturma ifadelerine istinaden başlatılan soruşturma kapsamında, sanığın da söz konusu sınav sorularını önceden görerek ezberlediği, bu şekilde sınavı kazanarak subay kadrosuna atandığı ve haksız menfaat temin ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında; olay ve olgular bölümünde anlatılanlar ve sanığın tevil yollu ikrara yönelik savunması dikkate alındığında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;
a) Dava dosyanın, kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan, alanında uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek, sanığın dava konusu sınav dışında diğer yıllarda yapılan ast subaylıktan subaylığa geçiş sınavına girip girmediği de araştırılıp, varsa bu sınav veya sınavlara ilişkin sonuç belgeleri de dikkate alınmak suretiyle, sanıkla birlikte aynı sınava giren diğer adaylarla müşterek değerlendirme yapılıp, sınavın zorluk derecesi, adayların yanlışta birleşme yapıp yapmadıkları ve sınav sorularının önceden alındığını gösteren başka delil bulunup bulunmadığı konusunda ayrıntılı bilirkişi raporu alınması,
b) Sanıkla aynı sınava giren ve Jandarma Genel Komutanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından 06.04.2017 tarihinde düzenlenen araştırma raporunda isimleri belirtilen 38 kişi ile ilgili ve sanığın sınava, örgüte ait evlerde çalışarak girdiğini beyan etmesi nedeniyle, sanık ile aynı evde kalarak söz konusu sınava hazırlanan kişiler de tespit edildikten sonra, bu kişiler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde, ilgililerin beyanlarında, bu sınava ilişkin soruların önceden sanığın da içinde bulunduğu kişilere verilip verilmediğine yönelik ifade olup olmadığının belirlenmeye çalışılması, varsa bu kişilerin beyanlarının alınması,
c) ... Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosu tarafından başlatılan ve Jandarma Genel Komutanlığı'nın 2010-2015 yılları arasında yapmış olduğu ast subaylıktan subaylığa geçiş sınavına ilişkin mülakattaki kodlamalar ile ilgili yürütüldüğü belirtilen 2019/28186 soruşturma sayılı dosyanın akıbetinin araştırılması ve temyize konu dava için delil olabilecek bilgi ve belgelerin dosyaya konulması,
Sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve araştırma ile beraat kararı verilmesi,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2021/1982 Esas, 2022/444 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca takdîren Siirt 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
12.12.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Oy)
K A R Ş I O Y
Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararının katılan vekilince istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince verilen esastan reddine dair kararının temyiz yasa yoluna tabi olduğu yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmam mümkün görülmemektedir.
Söz konusu uyuşmazlık; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3. maddesinin de dikkate alınıp alınmayacağının, bu bağlamda Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığına ilişkindir.
Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerince verilen kararların, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için birinci koşul; ilk derece mahkemesinden verilen bir "beraat" hükmünün bulunması ve bu hükmün de "on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlara" ilişkin olması, ikinci koşul ise; bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen "istinaf başvurusunun esastan reddine dair" bir kararın olması gereklidir.
5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinde temyiz yasa yoluna tabi olmayan kararlar istisnai olarak ve tahdidi bir şekilde sayılmıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrasının (g) bendine göre ''10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar'' bu istisnalardan biri olarak düzenlenmiştir. Suçun nitelikli hallerinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınacağına dair açık bir yasal düzenleme yoktur. Bir kararın temyize tabi olup olmadığının belirlemesi yapılırken öncelikle kanunun sistematiği ve normatif kurallar dikkate alınmalıdır. Bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yapılmalı ancak kıyas ve yorum yapılırken, temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler ile istisnai düzenlemeler arasındaki denge-sınır ilişkisine özen gösterilmeli, kanun koyucunun iradesinin aksine olacak şekilde oluşacak sonuçlara ulaşmaya yönelik ve istisnai normları genişletecek şekilde yorum ve de kıyastan kaçınılmalıdır. Bu bağlamda CMK.nın 286/2-g maddesindeki düzenlemenin istisnai nitelikte olduğu gözetilerek kapsamını genişleticek şekilde yorum yapılmamalıdır.
Ayrıca kanun koyucunun ayrıksı bir durumu düzenlemek istediğinde bunu açıkça yasada norm haline getirdiği görülmektedir. Bu kapsamda; 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ''Dava zamanaşımı sürelerinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.'' şeklindeki düzenlemede suçun nitelikli hallerinin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında sanık aleyhine dikkate alınacağına yasada açıkça yer verilmiştir. Bu husustaki diğer bir düzenleme ise 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 14 üncü maddesinde ''Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.'' şeklinde usule ilişkin bir hüküm içermektedir. Bu alanda üçüncü bir düzenlemeye de 5237 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde yer verildiği görülmektedir; ''Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır.'' Bu düzenlemeler dikkate alındığında yasa koyucu ayrıksı olarak düzenlemek istediği hususları zaten norm haline dönüştürmektedir. Bu düzenlemeler doğrultusunda kanun koyucu temyiz yasa yolunda CMK.nın 286/2-g maddesinde suçun ağırlaştırıcı hallerinin de dikkate alınmasını isteseydi bu düzenlemeyi ayrıksı olarak gerçekleştirirdi.
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek 7 numaralı Protokolü'nün ''Cezai konularda temyiz hakkı'' başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında ''Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanım dayanakları dahil kanunla düzenlenir.'' Diğer bir uluslararası metin ise ülkemizin de taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesidir. Bu Sözleşme'nin 14 üncü maddesinin beşinci fıkrasında ''Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkûmiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır.'' şeklindedir.
Her iki metinde de ; kararların bir üst mahkemenin incelemesinden geçmesinin mahkemeye erişim hakkı için yeterli olduğu, beraatler değil, mahkûmiyet hükümlerinin esas alındığı, yine her iki metinde de üst mahkemeye erişim hakkında mahkûmiyet hükmü ile cezalandırılan kişiye dikkate çekildiği görülmektedir. Uluslararası düzenlemeler bu şekilde iken CMK.nın 286 nci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi istisnai bir normken bu normun adil yargılanma hakkıyla izah edilmesi mümkün görülmemektedir. İlk derece mahkemesi tarafından verilen beraat kararının istinafı üzerine istinaf mahkemesince de beraatin yerinde bulunarak esastan reddi kararı verlimesi karşısında, böylesi bir kararın temyize tabi olduğunu düşünmek iç hukuk hükümlerimizin farklı yorumlanması nedeniyle hak ihlallerine neden olacaktır.
Bir an için karşıt fikir kabul edilse bile;
Temyizen incelemesi yapılan bir kısım dosyalarda terör örgütü üyeliği suçundan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği görülmektedir. Bu gibi durumlarda, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz edilebilir kararlardan olup olmadığını belirleyebilmek için yasanın öngördüğü denetim süresinin geçmesi ya da sanığın denetim süresi içerisinde bir suç işlemesi halinde, bu kez de açıklanan hükmün yasa yollarından geçerek kesinleşmesi beklenmelidir.
Yine bir kısım soruşturma dosyalarının suç tipine göre ayrı yürütüldüğü gözlemlenmekle; terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı bir kısım dosyaların soruşturmasına yeni başlandığı, bir kısım dosyalarda terör örgütü üyeliği suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Yargıtay incelemesinde olduğu, bir kısım dosyalarda kararların Yargıtay tarafından bozularak ilk derece mahkemesine gönderildiği şeklindeki değişik safahattaki dosyalar dikkate alındığında dolandırıcılık suçundan dolayı verilen beraat kararının temyiz edilebirliğinin terör örgütü üyeliğinden dolayı yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın neticesinin beklenmesine bağlanması gerekecek ki bu da hukuki güvenlik ve hukuki öngörülebilirlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Bir hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirlemenin karmaşık, zaman alıcı ve hatta sonucu beklendiğinde kimi zaman da temyizdeki dosyanın zamanaşımına uğramasına neden olacağı, istisnai bir maddenin yasa tekniğine uygun düşmeyecek şekilde geniş yorumlanmasının sonuçlarının bizatihi adaletin tecellisini geciktirip hak kaybına neden olacağı, her türlü telafisi imkânsız zararlara ve hak ihlallerine neden olacağı tartışmasız bir gerçektir. Açıklanan nedenlerle üst sınırı 10 yıl olan nitelikli dolandırıcılık suçundan dolayı sanığın ilk derece mahkemesince beraatine karar verildiği, katılan vekilinin istinafı üzerine bölge adliye mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, temyiz yasa yoluna tabi olmadığı istisnai normla açık şekilde kanunda düzenlenmesine rağmen, istisnai normun sanık aleyhine genişletici bir şekilde yorumlanarak temyize tabi olduğu yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmem mümkün görülmemiştir.