Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı-karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı-karşı davalı vekili, davacının 24/09/2008-17.10.2014 tarih aralığında davalılardan ... Bisküvi San. A.Ş, ye ait çeşitli işyerlerinde ve en son ... Mah, 91. Sok. No: 2l .../... adresinde bulunan fabrikada alt işveren ... Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş. nezdinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, ... A.Ş, nin asıl işveren olduğunu, asıl işverenin güvenlik hizmetlerini diğer davalı vasıtası ile yürüttüğünü, her iki davalının dava konusu hak ve alacaklardan müşterek ve müteselsil olarak sorulu olduğunu, davacının son ücretinin aylık net 1.600,00 TL olduğunu, ücretine ek olarak, asgari geçim indirimi, yemek, servis, proje mesai geliri, ramazan aylarında ortalama 250,00 TL'lik erzak yardımı, Kurban ve Ramazan Bayramlarında 60,00-70,00 TL değerinde bayram kolisi, 2 ayda bir defa 50,00 TL değerinde 2 koli kek ile deterjan ve diğer sosyal haklar karşılığı çalıştığını, ücretin kuruma düşük miktar üzerinden bildirildiğini, ücretin kuruma bildirilen bölümünün banka, bakiye kısmının eden ödendiğini, işyeri kayıtlarında ücretin bir kısmının fazla mesai ve diğer sosyal haklar olarak gösterilerek aslında ödenmeyen fazla mesai ücretini ödenmiş gibi gösterdiğini, ücretin bir kısmının elden ödendiğini, davacının 2014 yılı Eylül ve Ekim aylan ücret alacaklarının ödenmediğini, işyerinde haftanın 4 günü 07.00-15.00,15,00-23.00 ve 23.00-07.00 saatleri arasında Cuma, Cumartesi ve Pazar günleri 07.00-19.00,19.00-07.00 saatleri arasında haftanın 7 günü çalışıldığını, son 1 yıl 07.00-19.00-19.00-07.00 saatleri arasında haftanın 7 günü çalıştığını, ara dinlenme sürelerinin usulüne uygun şekilde kullandırmadığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, dini, milli bayram ve gelen tatil günlerinde çalıştığını, ücretinin ödenmediğini, aylık ücret sisteminin davacının muvafakati olmadan günlük ücret sistemine çevirdiğini, davacı ve diğer çalışanların ... 7. Noterliği 25.07.2014 tarih ve 27606 yevmiye nolu ihtarnamesi ve ... . Noterliği 22.07.2014 tarih ve 19702 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile günlük ücret sistemine muvafakatlerinin olmadığını, fazla mesai, genel ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediği hususlarında ihtarname keşide ettiklerini, 12 saat üzerinden değil 3 vardiya şeklinde çalışmak istediklerini işverene şifahi olarak söylediklerini, işverenin bu talepleri dikkate almadığını, bu nedenle Alo 170 SGK şikayet hattına şikayet ettiklerini, şikayet üzerine Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü ... Çalışma Ve İş Kurumu İl Müdürlüğü ... Hizmet Merkezinin güvenlik görevlisi olarak çalışan işçilerin günlük 3 posta halinde çalışmaları gerektiğini, 2 li vardiya sisteminin mevzuata aykırı olduğunu, işçilerin muvafakati olmaksızın aylık ücret sisteminden günlük ücret sistemine geçilmesinin mevzuata aykırı olduğunu tespit ettiğini, davacının ... . Noterliği 17.10.2014 tarih ve 27012 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını ve karşı davanın reddini istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı-karşı davacı ... Şirketi vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının haksız nedenle iş akdini feshettiğini, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının tüm hak ve alacaklarının bordro mukabilinde banka hesabına ödediğini, her hangi bir alacağı bulunmadığını, davacının fazla mesai ücretinin ödenmediğini beyan ettiği ancak bu alacak kalemini davaya konu etmediğini, dava dışı ... ... . İş Mahkemesi 2012/827 Esas sayılı dosyasının huzurdaki dava bakımından emsal teşkil edemeyeceğini, davanın halen derdest olup, kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmadığını, davacının ısrarla geç tarihli olarak ve düşük ücretle sigortalı gösterildiğini, sigortaya gösterilen kısmın bankadan, bakiyesinin elden ödendiğini, işyeri kayıtlarında ücretin bir kısmının fazla mesai ve diğer sosyal haklar olarak gösterilerek aslında ödenmeyen fazla mesai ücretini ödermiş gibi gösterdiğini iddia ettiğini, bu iddiaların davalı şirketin itibarım zedelediğini, davalı şirketin çalışma politikası yönünden aldığı karar doğrultusunda 01.04.2014 tarihinde tüm şirket çalışanlarının günlük ücrete geçirildiğini, kararın tüm çalışanlara tebliğ edildiğini, davacının günlük ücreti kabul etmemesi nedeni ile ücretlerinin eskisi gibi aylık maaş sistemi üzerinden ödendiğini, davacının 2014 yılı Eylül ve Ekim aylarına ait ücretlerinin ödendiğini, davacının iş akdinin haklı neden olmaksızın feshettiğini, davalı-karşı davacı şirkete ihbar öneli vermediğini, davacının ısrarla ciddi itham ve karalamalarda bulunduğunu, davalı-karşı davacı şirketin ticari itibar ve kişilik haklarına açıkça haksız saldırıda bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini ve davacıdan ihbar tazminatı ile manevi tazminat alacaklarını istemiştir.
Davalı ... Şirketi vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının diğer davalı ...Ş. nezdinde çalıştığını, davalı şirket işçisi olmadığını, davalının dava dilekçesindeki talepleri bakımından her hangi bir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkiline husumet düşmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkete ait işyerinde 24/09/2008-17/10/2014 tarihleri arasındaki dönemde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, toplam hizmet süresinin 6 yıl 0 ay 23 gün fesih tarihindeki aylık ücretinin ise net 1.044,43 TL olduğu, haftanın 7 günü çalışması, ara dinlenme sürelerinin usulüne uygun şekilde kullandırılmaması, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, dini, milli bayram ve gelen tatil günlerinde çalışması, ücretinin ödenmemesi, aylık ücret sisteminin davacının muvafakati olmadan günlük ücret sistemine çevrilmesi nedeni ile davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği, bunun sonucu olarak kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı-karşı davacı ...vekili davacının tüm hak ve alacaklarını eksiksiz ve tam olarak bordro mukabili bankaya ödendiğini, iş akdinin haklı neden olmaksızın feshettiğini, davalı-karşı davacı şirkete ihbar öneli vermediğini, davalı-karşı davacı şirketin ticari itibar ve kişilik haklarına açıkça haksız saldırıda bulunduğunu belirterek ihbar tazminatı ve manevi tazminat talebinde bulunmuş ise de davacının iş akdini haklı nedenlerle feshetmiş olması nedeni ile davalı-karşı davacının ihbar tazminatı ve manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği, işçinin iş sözleşmesi devam ederken, kıdem ve ihbar tazminatı dışında kalan işçilik haklarının mevcudiyetinin ispat yükü davacıya ait olup, ücretlerinin ödendiği ya da yıllık izinlerinin kullandırıldığının ispat yükü ise işverene ait olduğu, somut olayda, davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının mevcut olduğu, toplanan ve değerlendirilen kanıt durumuna göre, bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmeler oluşa uygun bulunduğu gerekçesi ile davacı-karşı davalı işçinin ücret alacağı haricindeki taleplerinin kabulüne, davalı-karşı davacı ... Şirketi’nin davasının reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve davalı-karşı davacı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi’nin ve davalı-karşı davacı ... Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta, hafta tatili ücreti bakımından;
Dairemiz tarafından aynı gün incelenen Dairemizin 2016/628, 2016/608,2016/609, 2016/607 Esas sayılı dava dosyalarının (... . İş Mahkemesi’nin 2014/420, 2014/419,2014/422, 2014/421 Esas sayılı dosyaları) kapsamına göre;
Puantajlarda davacının imzası bulunmadığından ve davacı işçi vekili puantajları kabul etmediği anlamına gelen itirazlarda bulunduğundan, bu puantajların davalılar lehine delil olarak kabulü mümkün değildir.
Dosya kapsamı ve tarafların tanıklarının beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının çalışmasında son 1 yıla kadar olan dönem için ayda 2 hafta tatilinde çalıtığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
Davacının çalışmasının son 1 yılı bakımından ise taraf tanıkları Mahkeme tarafından yeniden dinlenerek 12’şer saat çalışılan dönemde, vardiya değişimlerinin kaç haftada bir yapıldığı, hafta tatilinde nasıl çalışıldığı ve hafta tatilinin kaç haftada bir nasıl hafta tatili yapıldığı detaylı olarak açıklatılarak sonuca gidilmelidir.
3-Hafta taitli ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından alacak miktarında belirsizlik bulunmaktadır. Hangi bilirkişi raporundaki hangi miktarın benimsendiği anlaşılamamaktadır. Şöyle ki;
Davacının talebi kısmi talep olsa da olmasa da her eda hükmü aynı zamanda neticeten hükmedilebilecek toplam alacağın miktarını da tespit etmelidir.
Mahkeme gerekçesinde bilirkişi ismi verilerek raporunun kabul edildiği belirtilmiş ise de dosyada bu bilirkişinin 2 adet bilirkişi raporu mevcuttur. Bu 2 adet bilirkişi raporunda çeşitli nedenler ile hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından 2 ya da 3 farklı alacak miktarına ulaşan hesaplamalar mevcuttur.
Neticeten hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından bu 2 adet bilirkişi raporunda mevcut farlı hesaplamalardan hangisinin ne gerekçe ile kabul edildiği ve davacının neticeten hakettiği alacak miktarının tamamının kaçar Türk Lirası olduğu her 2 alacak kalemi bakımından ayrı ayrı Mahkeme kararında belirtilmelidir.
4-Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücretlerinde takdiri indirim bakımından;
Bu alacak kalemleri tanık beyanına göre hesaplandığı için bu alacak kalemlerinde takdiri indirim yapılmalıdır.
Ancak, davacı vekili bu alacak kalemleri için talep ettiği miktarları ıslah yolu ile artırmadığı için bu alacak kalemlerinde tespit edilen toplam alacak, uygulanan takdiri indirim oranı ve indirim sonucunda neticeten tespit edilen alacak miktarı Mahkeme gerekçesinde belirtilmelidir.
Diğer yandan, dava dilekçesinde kısmi talepte bulunulduğundan, takdiri indirim neticesinde hükmedilecek alacak miktarı bu alacakların dava dilekçesi ile istenen miktarlarından aşağı düşmediği sürece Mahkeme hükmünde dava dilekçesinde talep edilen miktarlara indirim yapılmaksızın hükmedilmelidir. Takdiri indirim sonucunda bu alacak kalemlerinde neticeten tespit edilen toplam alacak miktarı dava dilekçesinde talep edilen miktarın altına düşer ise tespit edilen miktara hükmedilmelidir.
5-Dava konusu talepler arasında fazla mesai ücreti bulunmadığından Mahkeme gerekçesindeki “ara dinlenmelerin usulüne uygun kullandırılmaması, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi” şeklindeki açıklamalar yerinde değildir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/05/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.