Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davacı ... geldi. Davalı taraftan gelen olmadı. Hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar üzerine hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, dava dilekçesinde, dava konusu payın ilişkin bulunduğu 45 No’lu parselin miras bırakanı ... ile ... adına 1 / 2’şar pay oranında kayıtlı iken ...’nun payını davalı ... ...’ya sattığını, pay bedeli tapuda 70.000 TL olarak gösterilmişse de, satış bedeli daha az ise bu hakkını saklı tuttuğunu, önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek, davalı adına kayıtlı payın iptali ile adına tescilini talep etmiştir.Davalı ... ..., davayı kabul etmediğini beyan etmiştir. Dahili davalı ..., 45 No’lu parselde 321 m2’ye karşılık gelen payını altı ay önce satın aldığını, payı kendisine satan diğer davalı ... ...’yu iş yapmalarından dolayı tanıdığını, kendisine payını 200.000 TL bedelle sattığını, satış parasını elden ödediğini, bunun için başka bir taşınmazını satmak zorunda kaldığını, bedelde muvazaa olmadığını, payı satın aldığında söz konusu pay hakkında açılan davadan haberinin olmadığını savunmuştur.
Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma hakkını veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile de kullanılabilir hale gelir.
Önalım hakkının kullanılması ile bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım hakkını kullanan paydaş bu payı satın almak isterken tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masraflar toplamından ibaret önalım bedelini depo etmesi gerekir. Yargılama sırasında payın bir başkasına farklı bedelle satılması halinde davacının hangi satış bedelinden sorumlu olacağı hususu son satın alanın iyi veya kötü niyetli olmasına göre çözümlenir. Son satın alan kişi kötü niyetli ise davacı ilk satış bedeli ile aksi halde son satış bedeli ile sorumlu olacaktır. Burada kanıtlama yükümlülüğü davacıya aittir.
Olayımıza gelince: dava konusu edilen 45 parsel No’lu taşınmazdaki 1 / 2 pay ilk önce taşınmazın paydaşlarından ... tarafından 25.5.2009 tarihinde 70.000 TL bedelle davalı ... ’ya satılmış, davacının bu pay satışına yönelik olarak 24.8.2009 tarihinde önalım davası açmasından sonra bu kez ... tarafından 5.10.2009 tarihinde 200.000 TL bedelle dahili davalı ...’a satılmıştır. HUMK’nun 186. maddesi gereğince davayı yeni paydaşa yönelten davacı, satışın kötü niyetle ve yüksek bedelle yapıldığını iddia ederek bu konuda tanık deliline dayanmıştır. Davacının gösterdiği tek tanık ... ise ilk satışa yönelik olarak payını davalı ... ...’ya 28.000 TL bedelle sattığını beyan etmiştir. İlk satış işleminin tarafı olan adı geçen tanığın beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Davacı dayandığı delillerle gerek ilk satış bedeli, gerek ikinci satış bedeli konusunda ileri sürdüğü muvazaa iddiasını kanıtlayamamış olduğundan ikinci satışta tapuda gösterilen satış bedeli üzerinden önalım bedelini depo etmesi gerekir. Mahkemece, davacıya ikinci satış bedeli üzerinden önalım hakkının kullanılıp kullanılmayacağı sorusuna davacının bir cevap vermeyeceğini beyan etmesi üzerine, ikinci satış bedeli üzerinden önalım bedelini depo etmesi için davacıya uygun süre ve olanak verilmeden doğrudan doğruya davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Kabul şekline göre de; mahkemece davanın reddine karar verildiği halde 1 sayılı Harçlar Tarifesi gereğince maktu ret harcı alınması gerekirken dava dilekçesinde gösterilen dava değeri üzerinden nispi harcın tahsiline karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 19.7.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.