İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanun’a eklenen 5 inci maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz edildiği, 5271 sayılı Kanun’un 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.2017 tarihli ve 2016/80 Esas, 2017/233 sayılı Kararı ile sanık hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ve 63 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 8 ay 7 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.04.2018 tarihli ve 2018/646 Esas, 2018/884 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafilerinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.06.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Söz konusu paylaşımları sanığın yapmadığına, paylaşımların haber verme sınırlarını aşmayan, eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları niteliğinde olduğuna,
2. Yerinde olmayan gerekçe ile ceza tayininde teşdit uygulandığına,
3. Mahkûmiyet kararının bozulmasına,
4. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
‘Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.07.2015 tarih, 2015/2742 Esas, 2015/2316 Karar sayılı ilamında da terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.
İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26 ncı ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10 uncu maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,
2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2 nci maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı kanunun 7 nci maddesinin 2 nci fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2-Slogan atılması,
3-Ses cihazları ile yayın yapılması,
4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,
Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.
Anayasasının 90/son maddesine göre "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin falıyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şolç eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.
İfade özgürlüğü kapsamında yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklaması yapılan Yargıtay 16. Ceza Dairesi ilamı da dikkate alındığında:
...
Sanık ...'ın Facebook'ta oluşturmuş olduğu profil adresinin açılış sayfasına uzun namlulu silaha ait görüntü ile fotoğrafını koyduğunun görüldüğü,
29 EKİM tarihli paylaşımında PKK/KCK terör örgütü içerisinde silahlı olarak faaliyet yürüten ve güvenlik güçleriyle girmiş olduğu silahlı çatışmada ölen örgüt mensuplarıyla ilgili yalan ifadeler kullanarak güvenlik güçlerini aşağılayıcı-halkı kin ve düşmanlığa sevk eden paylaşımlar yaptığı,
22 Ekim tarihli paylaşımında PKK terör örgütü adına CANLI BOMBA eylemi düzenleyen bir örgüt mensubunun eylem öncesi vermiş olduğu röportajı paylaştığı,
15 Ağustos tarihli paylaşımında '30 askerin öldürüldüğü saldırının görüntüleri yayınlandı' diye yazıp paylaştığı videonun bulunduğu,
Bu şekilde sanıkların faaliyetinin PKK terör örgütü mensubu kişilerin gerçekleştirmiş olduğu zarar verici, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ve övecek davranış olduğu, şiddete çağrı, tahrik, teşvik edici ve silahlı direnişe davet şeklinde insanda saldırgan, davranışlar ve duygular oluşturacak şekilde bir nefret eylemi olduğu anlaşıldığından sanıkların terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği sonuç ve vicdani kanaatine varılmıştır. Sanıklar A.B., O.Ö., İ.Ö. ve M.S.D.'nin paylaşım sayıları dikkate alındığında eylemlerini zincirleme şekilde işledikleri anlaşıldığından haklarında TCK'nın 43/1 inci uygulaması yapılmıştır.
...
Sanık ... hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan eylemine uyan 3713 sayılı Yasa'nın 7/2 nci maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç kastının yoğunluğu, suç konusunun önem ve değeri göz önüne alınarak alt hadden uzaklaşılmak suretiyle takdiren ve teşdiden 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, Sanığın suçu basın yayın yoluyla işlediği anlaşıldığından, 3713 sayılı Yasa'nın 7/2-2 nci cümlesi gereğince cezasının yarı oranında arttırılarak, 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, Sanığın eylemini değişik zamanlarda birden fazla kez aynı kasıt altında gerçekleştirdiği anlaşıldığından, TCK 43/1 inci maddesi gereğince cezasının takdiren 1/4 oranında arttırılarak 5 yıl 7 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi göz önüne alınarak TCK 62/1 inci maddesi gereğince cezası takdiren 1/6 oranında indirilerek 4 yıl 8 ay 7 ... cezası ile cezalandırılmasına, Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin TCK'nın 63 üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna,
... aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ’
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, başkalarının erişimine açık olan Facebook sayfasından farklı tarihlerde paylaşmış olduğu kabulde yer verilen söz konusu paylaşımların PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ve bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden paylaşımlar niteliğinde olduğu belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı belirlenerek, sanık müdafiinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.04.2018 tarihli ve 2018/646 Esas, 2018/884 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 11. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
30.03.2023 tarihinde karar verildi.