İNCELENEN KARARIN;
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine; 5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Diyarbakır 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.11.2017 tarihli ve 2017/175 Esas, 2017/125 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 62 nci maddesi, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) beşinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 13.03.2018 tarihli ve 2018/225 Esas, 2018/530 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ncı maddesi uyarınca kesin olmak üzere düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 13.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemlerinde özetle;
1.Sanık hakkında usûl ve kanuna aykırı şekilde mahkûmiyet kararı verildiğine,
2.Suçun unsurlarının oluşmadığına,
3.Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen bylock programının delil olarak kabul edilmemesi gerektiğine,
4.Sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandığı aşama, hakkındaki delil durumu ve verdiği bilgilerin örgütte bulunduğu süre ve konumu ile uyumlu olduğu hususları göz önüne alındığında teşdidin derecesinde hataya düşülerek fazla ceza tayin edildiğine,
5.Etkin pişmanlık hükümleri uyarınca en alt hadden indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olmadığına,
6.Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve beraat kararı verilmesine,
7.Temyiz dilekçesinde belirtilen Sair Temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık ... hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 314/2 inci maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sadece örgüt elemanlarınca aktivasyon kodu ile doğrulama yapılarak kullanılan, kişilerin karşılıklı olarak birbirlerini eklemelerinin gerektiği, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş olan Bylock programını adına kayıtlı ve kullanımında olan 0553 (...) (...) (...) nolu hattında 30.08.2014 tarihinden itibaren kullandığı görülmüştür.
ByLock programına ait 46.166.164.176 ve 46.166.164.177 numaralı Hedef IP adresi üzerinden 351556065303587 IMEI numaralı telefona takılı 0553 (...) (...) (...) numaralı hat ile farklı günlerde 3951 kez giriş/bağlantı kurduğu, ilk giriş tarihinin 30.08.2014, son giriş tarihinin de 18.11.2014 olduğu, baz istasyonu bilgilerinden de anlaşılacağı üzere bu tarihlerde sanığın Kahramanmaraş ilinde bulunduğu tespit edilmiştir.
Sanığın ByLock programını kullanmasının yanı sıra sınavlara hazırlandığı sırada cemaat evinde kalması, askeri okul sınavından önce sanığın TC kimlik numarasını örgüt üyesine verdiğini, bu örgüt elemanının da kendisine "rahat ol, mülakatta sıkıntı olmayacak, sana yardımcı olacaklar" dediğini beyan etmesi, sınavı kazandıktan sonra da yine bir örgüt elemanının kendisine "okulla ilgili sıkıntın olduğunda biz çözeceğiz" demesi, sanığın mesleğinden olma korkusunu yaşadığını beyan etmesi nazara alındığında söz konusu örgütün yardımı ile sınavları geçerek jandarma astsubayı olduğu kanaatine varılmıştır. Bu durum dahi örgütün hedeflediği amacı gerçekleştirmek uğruna gerektiğinde cebir, şiddet kullanmak amacıyla jandarma teşkilatı gibi silah kullanma yetkisine haiz kuruma kendi üyesi olan sanığı yerleştirdiği sonucuna varılmasına neden olmuştur.
Sanığın ikrarıyla sabit olduğu üzere FETÖ/PDY örgütüne ait yurtlarda kalması, "sohbet" adı altında yapılan toplantılara katılması, himmet adı altında örgüt üyelerine para vermesi; sadece örgüte müzahir olan ByLock programını kullanması; örgütün destek ve yardımı ile silah gücüne sahip bir mesleğe yönlendirilmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile önceden süreklilik ve çeşitlilik arz eden organik bağının bulunduğu ve sanığın eylemlerinin bir bütün halinde silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla; üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olduğu kanaatine varılmış, sanığın örgüt yapılanmasına dair ayrıntılı bilgiler vermesi, kendisine ByLock yükleyen kişiyi teşhis etmesi, örgüte ait kaldığı evlerin sorumlusunu, birlikte kaldığı kişilerin isimlerini, temas kurduğu kişileri, yaptıkları faaliyetler hakkında ayrıntılı bilgi vermesi nedeniyle etkin pişmanlıkta bulunduğu değerlendirilmiş; sanığın etkin pişmanlıkta bulunurken zikrettiği isimlerin sayısı, bu kişilerin etkinliği, konumu da dikkate alındığında bilebileceği tüm bilgileri açıkladığı değerlendirildiğinden, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi gereğince cezasında 1/2 oranında indirim uygulandığı anlaşılmış, netice ceza olarak sanığın 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesinin kararında, hüküm fıkrası 3. paragrafında "TCK'nın 221/4 maddesi gereğince" ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine "TCK'nın 221/4-son maddesi gereğince" ibaresinin eklenmesi yine hüküm fıkrasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına ilişkin 3. paragrafından sonra gelmek üzere "etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında TCK'nın 221/5.maddesi gereğince bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına" ibareleri eklenmek suretiyle, kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.
Amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde (221/2 m.), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi (221/4 m. ilk cümle), verilen bilgilerin samimi ve örgütlü suçlarla mücadelede yararlı olması halinde, sanık yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde (221/3 m.), sanık hakkında şahsi cezasızlık nedeni uygulanacaktır.
Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde cezadan indirim yapılacaktır (221/4. fıkra 2. cümle).
Sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına nazara alındığında;
Soruşturma aşamasından itibaren etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek bu kapsamda örgütteki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve örgüt mensupları ile ilgili örgütsel konum ve faaliyetlerine uygun ifade veren ve anlatımlarda bulunduğu anlaşılan sanık hakkında, verdiği bilgiler, bilgilerin niteliği, faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama nazara alınarak TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca tayin olunan cezada, üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 inci maddesi gereğince daha makul oranda bir indirim yapılarak ceza tayini gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla cezaya hükmedilmesi,
2-Kabul ve uygulamaya göre ise;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 13.03.2018 tarihli ve 2018/225 Esas, 2018/530 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Diyarbakır 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
28.03.2023 tarihinde karar verildi.