İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2018 tarih, 2017/276 Esas - 2018/118 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08.08.2018 tarih, 2018/747 Esas - 2018/392 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün kaldırılması suretiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.05.2021 tarih ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının (Aleyhe) temyiz istemleri özetle;
1- Mevcut delil durumu gözetildiğinde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğine,
2- ByLock'un tek başına delil sayılamayacağına,
Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
"Yapılan yargılama, sanık ... Eseciklioğlu'nun savunması, sanığa ait kredi kartı esktreleri, Bank ... cevabi yazısı, ByLock tespit ve tutanakları arama el koyma tutanakları, kolluk araştırma tutanakları, nüfus sabıka kayıtları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Sanık ... Eseciklioğlu'nun faaliyetleri hakkında değerlendirme yapıldığında; sanığın ihraç olmadan önce Kağızman İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı, sanığa ait 0537 (...) (..) (..) numaralı telefon hattında 16.08.2014 ilk tespit tarihli ByLock programı yüklendiği, Kars İl Emniyet Müdürlüğünce mahkememize gönderilen HTS analiz çalışması raporuna göre sanığın 16.08.2014 - 07.03.2015 tarihleri arasında 1984 kez ByLock kullanımındaki 46.166.160.137 hedef IP'sini kullanarak adı geçen program aracılığı ile iletişim kurduğu, iş bu rapor ve sanığın samimi anlatımları neticesinde sanığın ByLock isimli gizli haberleşme programını kullandığı, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için
haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı (Yargıtay 16. Ceza Dairesi Esas No: 2017/1443, Karar No: 2017/4758,14.07.2017 tarihli) anlaşılmakla örgütün kriptolu haberleşme programını kullanan sanık İsmail'in FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu anlaşılmakla eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un madde 314/2 gereği cezalandırılması gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
Tanıklar S. S. ve N. T. T. mahkememiz huzurunda soruşturma aşamasında vermiş oldukları beyanları kabul etmeseler dahi, tanıkların soruşturma aşamasında savcılık huzurunda alınan beyanlarında tanık S. S. sanığın FETÖ/PDY cemaat sohbetlerine gidip geldiğini ve ByLock kullandığını, tanık N. T. ise eşinden sanığın da cemaat sohbetlerine gidip geldiğini öğrendiğini beyan etmiştir. Adı geçen tanıkların mahkememiz nezdinde kovuşturmaları devam ettiğinden kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik sonraki beyanlarına itibar edilmemiştir.
Sanığa ait dijital verilerin incelemesinin devam ettiği ve inceleme sonucu raporun ayrıca gönderileceği belirtilmiştir. Henüz gelmeyen dijital veri inceleme raporunun terör örgütü üyeliği suçu yönünden yargılamaya fayda sağlamayacağından bu raporun dönüşünden vazgeçilmiştir.
Sanığın kulanımında olan GSM numaralarına ilişkin olarak HTS Analiz Çalışması(Özel Port, Hedef IP, Baz, Oturum Başlama Tarihi karşılaştırması) yapıldığından ve ByLock giriş sayısının HTS analiz raporu ile belirlenmesi karşısında, ByLock içeriklerinin dönüşünün beklenilmesinden vazgeçilmiştir.
Sanık ... Eseciklioğlu'nun dosya kapsamı itibariyle suç sürekliliği, yoğunluğu ve çeşitliliği bulunduğu ve üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit olduğundan, FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olmak suçundan eylemlerine uyan TCK'nın 314/2 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, dosyaya yansıyan araştırma tutanakları ve mahkemedeki tutum ve davranışları ile kastının yoğunluğu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak oluşan vicdani kanıyla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereği yarı oranında cezasında artırım yapılmasına karar verilmiştir. Sanık hakkında duruşmadaki tutum ve davranışları, lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından TCK'nın 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılmış; neticeten 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmolunmuştur.
Sanığın Devlete ve millete karşı girişilen her türlü eylem ve harekette öncelikle karşı koyma ve garantörlük görevi olan kolluk gücü olduğu gözetildiğinde, paralel Devlet yapısı olarak, FETÖ'nün Devlet içine en yoğun biçimde sızdığı emniyet teşkilatındaki mensuplarının, TSK içine sızanlardan sonra, ikinci silahlı gücü oluşturması, adı geçen terör örgütünün etkin olduğu dönemde sohbetlere iştirak etmesi, kastının ağırlık ve yoğunluğunu gösterdiğinden alt sınırdan bir miktar uzaklaşmak gerektiği kanaati oluşmuştur.
Kararın, sübut ve hukuki nitelendirme dışındaki gerekçeleri ve diğer hususlar hüküm kısmında açıklanmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
"Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine ilişkin verilen Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2018 tarih, 2017/276 Esas ve 2018/118 Karar sayılı ilamının sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyanın incelemesini yapan Dairemizin 24.04.2018 tarihli kararıyla CMK'nın 280/1-e maddesi uyarınca, İlk Derece Mahkemesince dinlenmeyen tanık S. S.'nin dinlenmesi, sanığın emniyet mahrem imamlar soruşturması kapsamında ele geçirilen listede yer alıp almadığının belirlenmesi ve ceza miktarının uygun olup olmadığının değerlendirilmesi için davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilmiş olup;
İlk Derece Mahkemesinin kararından sonra sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporu gönderilmiş olup, söz konusu rapor duruşmada okunarak değerlendirilmiştir.
Bu kapsamda dosyanın incelenmesinde; suç tarihinde polis memuru olarak görev yapan sanığın KOM Daire Başkanlığının raporu, HIS (CGNAT) kayıtları ve 12.07.2017 tarihli tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğine göre kendisi tarafından kullanılan adına kayıtlı 0537 (...) (..) (..) nolu hat üzerinden ByLock isimli gizli haberleşme programını kullandığı, tanık beyanlarına göre örgüt sohbetlerine katıldığı, ayrıca örgütün mahrem yapılanmasına ilişkin veri inceleme raporuna göre, örgüt içerisinde "..." yani örgüt içinde yer alan ancak zaafları olan polis memuru olarak vasıflandırıldığı anlaşılmıştır.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından gizli haberleşme amacıyla kullanılan bir ağ olan ByLock, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 16. Ceza Dairesi kararları nazara alındığında terör örgütü üyeliğinin başlıca delilidir. Bu bağlamda, yukarıda belirtilen ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde de açıklanan hususlar itibariyle silahlı terör örgütü FETÖ/PDY ile kurduğu hiyerarşik bağ nedeniyle mahkemece, oluşa ve tüm dosya kapsamına uygun biçimde "örgüt üyesi" olduğu kabul edilen sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmasında ve diğer uygulamalarında isabetsizlik görülmemiştir.
Bununla birlikte;
Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olmasının Anayasa’nın 141/3,5271 sayılı CMK'nın 34,230 ve 289/g maddelerinin emredici hükmü oluşu,
5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi başlıklı 3 üncü maddesinde suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunacağının, "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61 inci maddesinde ise, hakimin somut olayda suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyeceğinin düzenlenmesi,
İşlendiği iddia edilen fiilin sübuta erdiğini saptayan ve suçun niteliğini tayin eden hakim veya mahkemenin bu suça karşılık gelen ceza yaptırımını belirlerken kullandığı takdir yetkisinin ise sınırsız olmayıp, somut olayın özelliklerine, akla ve hukukun genel ilkelerine uygun kullanılması, bu yönüyle de hükmün maddi ve hukuki yönden incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesinin istinaf denetimine tabi bulunması karşısında;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği mahkemece sabit görülen sanık hakkında temel ceza tayin edilirken, sanığın örgüt içindeki konumu ve diğer örgüt üyeleri üzerindeki etki etme gücü, somut veriler ortaya konularak saptanacak amaç ve saiki ile kastının derecesi, örgüt adına girişmiş olduğu eylemler ve işlediği suçlar varsa bunların işleniş biçimi ile gerçekleştirildiği yer ve zaman itibariyle örgüte olan nedensel katkısı ile TCK'nın 61 inci maddesinde belirtilen diğer hususlar gözetilerek temel cezanın işlenen fiille orantılı biçimde belirlenmesi ve bu şekilde cezanın bireyselleştirilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince sanığın örgüte mensubiyetini ortaya koyan yukarıda belirtilen delillerin cezanın alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak sayılmasına ilişkin kabulü Dairemizce yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hüküm CMK'nın 280/2 nci maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak, sanığın dosyaya yansıyan eylemleri, suçun işleniş şekli ve suç konusunun önem ve değeri nazara alınıp cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiği görüşüne varılmış, bu nedenle temel ceza TCK'nın 314/2 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası olarak takdir edilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. "
a) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, ByLock uygulamasını kullandığı tespit edilen, hakkında örgütsel sohbetlere katıldığına yönelik tanık beyanı bulunan, veri inceleme raporuna göre ...(Örgüt içinde yer alan ancak zaafları bulunan polis memuru) şeklinde kodlandığı belirlenen sanığın süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemler yürüterek örgütle organik bağ kurmak suretiyle örgüt üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
b) Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, ancak; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen cezanın 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ile artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin aynı Kanun'un 5/1 inci maddesi olarak gösterilmesi gerektiğinin düşünülmemesi" dışında başkaca bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08.08.2018 tarih, 2018/747 Esas - 2018/392 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı
gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hükmün üçüncü fıkrasındaki "3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi" ibaresinin çıkartılarak yerine "3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi" ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
27.03.2023 tarihinde karar verildi.