İNCELENEN KARARIN;
İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen düzeltilerek esastan ret kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.03.2018 tarihli ve 2017/422 Esas, 2018/127 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 28.11.2018 tarihli ve 2018/1949 Esas ve 2018/2505 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun, hükmün 1 inci maddesinden "3713 sayılı yasanın 7/1 ve" ibaresinin çıkartılması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 28.09.2021 tarihli ve hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanığın temyiz istemi özet olarak;
1. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
2. Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,
3. Tevsii tahkikat taleplerinin gerekçesiz reddedildiğine,
4. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
5. Delillerin yetersiz olduğuna ve hatalı değerlendirildiğine,
6. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,
7. ByLock kullanmadığına, Bylock içeriklerinin bulunmadığına,
8. ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine,
9. Tanık beyanında suç unsuru bulunmamasına rağmen hükme esas alındığına,
10. SGK çalışma kayıtlarının, içeriği tespit edilmeyen HTS kayıtlarının ve yayın aboneliğinin suçun delili sayılamayacağına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Yapılan yargılama ve toplanan deliller ve sanık hakkındaki tanık beyanına göre; sanığın 2012-2013 yılları arasında örgüt içinde küçük bölgecilik yaptığı, sanığın kendi beyanına göre örgüte müzahir yurtta bir süre çalıştığı, ByLock sorgu raporu, iletişimin tespitine dair analiz raporu, HTS kayıtları ve bilirkişi raporuna göre, sanığın ByLock programını örgütsel talimata uyarak yüklediği ve örgütsel gizliliği temin maksadıyla kullandığı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 ... ve 2015/3 E. 2017/3 K. Sayılı kararında da belirtildiği üzere ByLock programını kullanmanın başlı başına örgüt üyeliği açısından delil olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, bunun için ayrıca bu program ile yapılan yazışmaların yahut icra edilen görüşmelerin veya da gönderilen e-maillerin içeriğinin tespitine gerek bulunmadığı gibi sanıkla ilgili diğer delil ve beyanlar itibariyle sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğu ve örgütle organik bağ kurduğu sabit görülmekle, eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, atıf maddesi olarak "3713 sayılı Kanun'un 7/1 ve" ibaresinin hükümden çıkartılması lüzumu şeklindeki düzeltme sebebi dışında isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun yeniden talep edilmesi, UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, elde edilecek tüm bu delillerin ve hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden dosyaya gelen R. O., M. K., R. D., B. A., A. A. ve Ş. K.'nin beyanlarının 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 28.11.2018 tarihli ve 2018/1949 Esas, 2018/2505 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
27.03.2023 tarihinde karar verildi.