İstinaf başvurusunun esastan reddi.
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.02.2018 tarihli ve 2017/42 Esas, 2018/51 sayılı Kararı ile sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkraları ile 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 12.12.2018 tarihli ve 2018/1830 Esas, 2018/2490 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, onama görüşünü içeren Tebliğname eklenerek dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle;
1. Sanığın ByLock programını kullanmadığına, ByLock programının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, tespit ve değerlendirme tutanağının olmadığına, cgnat kayıtları ile mahkumiyet hükmü kurulamayacağına,
2. Sanığın bankasya hesabının talimatlı olmadığına, sadece maaş hesabı olduğuna, kayıtların esaslı olarak inceleme yapılmadan sanık aleyhine değerlendirildiğine,
4. Sanığın lehine olan delillerin dikkate alınmamasına ve sair sebeplere ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince özetle, sanığın, sadece FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin gizli kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ByLock isimli haberleşme programını adına kayıtlı 0534 (...) (..) (..) GSM hattında kullanması, diğer örgüt üyeleri ile ByLock üzerinden haberleşmesi, örgütün faaliyetlerinin legal görünüm kazandırılmasında, finans ve örgüte yeni eleman temininde ve örgütün faaliyetlerinin organizasyonunda kullanılan FETÖ irtibat ve iltisaklı Körfez Dershanesi ve Burç Pansiyon isimli öğrenci yurdunu da bünyesinde bulunduran Aksiyon Özel Eğitim A.Ş. ve Sahil Özel Eğitim Kurumları Yayıncılık Pazarlama Ticaret A.Ş. de çalışmış olması, yine örgüt adına faaliyet gösteren Kuşadası Eğitim Gönüllüleri Derneği üyeliği, fetö örgütünün yerel yayın organı Bakış gazetesine hem kendisi hem eşinin aboneliği bulunması, bank ... kayıtları, tanık beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın bu eylemlerinin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin içtihatları doğrultusunda silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyduğu, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin bulunduğu, silahlı terör örgütü suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu kanaatine varılarak sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan davada, yargılama sırasında ByLock tesbit ve değerlendirme tutanağı beklenmeden silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulduğu görülmüş ise de, toplanan delillerin suçun sübuta erdirdiği, özellikle tanık sıfatıyla dinlenen Komiser Yardımcısı Arif Ünalın alınan beyanı ve teşhis tutanağına göre sanığın sohbetleri organize ettiği, sohbet hocalığı yapan Fatih Çam'ın ayrılmasından sonra polis grubunun abiliğini sanığın üstlendiğinin beyanlardan anlaşıldığı, Gizli tanık Diriliş alınan beyanlarında da sanığın mütevellide yapılanması içerisinde yer aldığını belirttiği, bu kapsamda sanık hakkındaki delillerin mahkumiyeti yönünde isabetli ve yeterli olduğu, vicdani kanaatin oluşması için yeterli olup, şüpheye yer bırakmamış olması karşısında; sanığın kullandığı telefon hattında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliği sağlamak için kullandığı “ByLock” adlı programın yüklü olduğu iddia edilmesine rağmen bu delilin ayrıntılı şekilde araştırılmaması, diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden eleştiri konusu yapılması ile yetinilmiştir.
Belirtilen husus dışında mahkemenin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
1. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
2. Sanığın Bank ... hesabındaki rutin hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede; diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden ByLock kullandığının kabul edilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.
3. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre,
Örgütün Kuşadası ilçe yapılanmasında bir dönem mütevelli gruplarında düzenlenen örgütsel toplantılara katılan sonrasında da polis mahrem yapılanmasında örgütsel toplantılarda sohbet veren sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
4. Sanık hakkında yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir, ancak;
Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanıklar hakkında Anayasa'nın 141/3, AİHS'nin 6 ncı ve CMK'nın 34 üncü maddelerine muhalefet edilerek herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin TCK'nın 62 nci maddesinde öngörülen indirim oranın mutad olduğu üzere üst hadden uygulanmaması hukuka aykırıdır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 12.12.2018 tarihli ve 2018/1830 Esas, 2018/2490 sayılı Kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
22.03.2023 tarihinde karar verildi.