İNCELENEN KARARIN;
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.09.2018 tarihli ve 2017/228 Esas, 2018/505 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62,221 inci maddesinin beşinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.03.2019 tarihli ve 2018/4268 Esas, 2019/614 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 29.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
2. ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, sanığın bu programı kendi iradesi ile indirmediğine,
3. Sanığın, çocuğunun okul kaydı konusunda suçlanmasının hukuka aykırı olduğuna,
4. Zaman Gazetesi aboneliğinin, çocuğunun sınav hazırlığı sebebiyle olduğuna,
5. Bank ... hesabının olmadığına,
6. Sanık hakkında mahkumiyet kararının hukuka aykırı olduğuna, TCK'nın 221 inci maddesinden yararlanarak cezasızlık uygulanması, aksi kanaatte lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından gönderilen ve mahkememizce başka bir dosyada "enginvizyon" ismiyle kaydedilmesi ve sanığın da Vizyon Giyim isimli işyerinin bulunması nedeniyle talep edilen 334876 userid'li ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının incelenmesinde kullanıcı adı'nın "enginvizyon" olduğu, herhangi bir yazışma yada arama kaydının bulunmadığı, yalnızca E. B. isimli şahsa ilişkin 130837 USERID'li ByLock kullanıcısının ekli olduğu görülmüştür.
Ödemiş İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden gelen sanık ve yakınlarının kapatılan okul kayıtlarına ilişkin yazı cevabına göre, sanığın oğlu olan İ. E. D.'nin 2011/2012 - 2012/2013 - 2013/2014 - 2014/2015 ve 2015/2016 eğitim öğretim dönemlerinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü müzahiri ve KHK ile kapatılan Özel Birgivi İlkokulu'na gittiği görülmüştür.
Ödemiş Dernekler Büro Şefliğinin 20.09.2016 tarihli yazı cevabına göre sanık ...'in Ödemiş Genç İşadamları Derneğine üye olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Tanık C. A.'nın mahkememizde alınan beyanında:"Sanık ... ile beraber umreye gitmiştik, esnaf grubu olarak düzenlenmişti. Eşli olarak 15 bayan 15 erkek katılmıştı birkaç bayanın eşi yoktu. Levent abi dediğimiz bir poliste umreye eşi ve iki yaşındaki çocuğuyla gelmişti. Bu kişiyle umrede tanıştık oradaki sohbetimizde polis olduğunu, daha önce Ödemiş'te görev yaptığını, umre tarihinde ise Kiraz veya beydağ ilçelerinden birinde görev yaptığını kendisinden öğrendim. Daha sonra İzmir'de bir kez kendisiyle karşılaştığımızda bu kez İzmir'e tayin olduğunu söyledi. Oğlunun adı Çınar idi 2 yaşındaydı bu kişinin bir cemaat bağlantısı var mıdır bimiyorum cemaat sohbet ve toplantılarında kendisini görmedim. Bu umre organizasyonunu ben katıldığım cemaat sohbetlerinin hocası olan M. D.'den duydum hatta bana seni de umreye yazdırdım dedi. İlçenin cemaat imamı A. A. idi A. A. bu umreye katılmıştı ancak M. D. umreye gelmedi. Dolayısıyla bu umreyi cemaatçiler düzenledi diyebiliriz. Zira gittiğimiz tur şirketinin ismi nüans idi cemate ait bir firmaymş sonradan öğrendim. Ancak bu umreye katılan 30 kişinin tamamını öncesinde tanımıyordum bir kısmını ilçeden tanıyordum. Umreye katılan ve daha önceden tanımadığım ve umrede tanıştığım polis L. A. gibi birkaç kişinin cemaat bağlantıları olup olmadığını bilmiyorum dolayısıyla bu umreye katılan herkesin cemaatle bağı olduğuna dair bir bilgim yoktur. Sanıkla aynı cemaat sohbet grubunda değildik. A. A., M. D., A. T. isimli hocalar değişik zamanlarda benim katıldığım grubun sohbet hocalığını yapmışlardır. Yardım paralarını bazen hocalara bazen de grubun içindeki arkadaşlara görevlendirilen arkadaşlara verirdik sanık ile aynı grupta olmadığım için cemaat içinde bir kasa görevi olup olmadığını bilmiyorum ben kendisine hiç para vermedim" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık Haldun S.'nin mahkememizde alınan beyanında: "2013 yılından sonra ben Ödemiş ilçesinde avukat olduğum için o tarihten sonra sadece avukatların katıldığı cemaat sohbet toplantılarında bir süre bulundum. O tarihten sonra sanık ...'in sohbetlere katılıp katılmadığını bilmiyorum çünkü sohbet grubumuz değişmişti ben avukatlar grubundaki sohbete katılmaya başladım ancak 2013 yılından önce bende sanık gibi Birgivi kolejinin üstünde ÖGİAD ve Çakırağa yurdundaki sohbetlere katılmıştım tüm sohbetlerde sanığı zaman zaman dinleyici olarak görürdüm, sanığın maddi yardımına ilişkin görgüye dayalı bilgmi yoktur. Cemaat sohbetleri öncesinde sanığın ekonomik, şahsi, kültürel yönleriyle ilgili bilgim yoktur. Cemaat bağlantısı daha önceden var mıydı bilemiyorum. Sanığın sohbetlere aynı yerlerde katıldığımız dönemlerde cemaat adına para topladığına veya cemaatin kasası gibi görev yaptığına dair bir bilgim ve görgüm olmamıştır. Her mütevellinin bağlı olduğu bir kasa vardır. Birde hepsinin bağlı olduğu bir ana kasa vardır. Ben ana kasanın S. Z. E. olduğunu biliyorum. Bu şahıs ilçedeki cemaatin ana kasasıydı ilçedeki cemaat imamı ise ismini Muhammet olarak bildiğimiz gerçek isminin Levent olduğunu sonradan öğrendiğim ve soyismini bilmediğim kişidir. Benim bulunduğum mütevelli ile sanığın bulunduğu mütevelli farklıydı ancak sanığın cemaat kasası olabilecek sıkı bir cemaat bağı yoktu. M. A.'da mütevelli grup başlarından bir kişiydi mütevelli grup başları da kendilerine gelen paraları ana kasaya teslim ederlerdi. Sanığın mütevelli grup başı diye bir pozisyonu da yoktu" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesinde;
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırması talebiyle kamu davası açılmıştır.
İddia, sanığın savunması, tanık beyanları, kurum ve kuruluşlardan gelen müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı ile İzmir ili Ödemiş ilçesinde esnaf olan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sohbet toplantılarına katıldığı sanığın katılımları devam ettikçe zamanla dini sohbetlerin örgüt elebaşısının propagandasının yapıldığı, himmet, kurban, burs gibi isimlerle para toplandığı toplantılara dönüştüğü, bu toplantılara periyodik olarak katılan sanığın kurban parası verdiği, sanığın örgüte devamlı katılmaya yönelik iradesini sürdürmesi ve güven sağlaması nedeniyle örgütün güvenilir elemanı kabul edilerek sohbet hocası E. B. tarafından telefonuna ByLock isimli örgütsel haberleşme programının yüklendiği, yine yasal görünüm altında örgüte eleman kazandırmak amacıyla kurulmuş derneklerden olan ve KHK ile kapatılan Ödemiş Genç İşadamları Derneği'ne üye olduğu, örgüte müzahir kişilerle yurtdışı gezisine katıldığı, çocuğunu FETÖ/PDY silahlı terör örgütü müzahiri ve KHK ile kapatılan Özel Birgivi İlkokuluna uzun yıllar gönderdiği sanığın örgüte devamlı katılmaya yönelik iradesini bu şekilde ortaya koyduğu, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının sanık hakkında gerçekleştiği anlaşılmıştır.
Sanık, hakkında soruşturma başlamasından sonra, etkin pişmanlık müessesinden yararlanmak istediğini beyan etmiş ve bu kapsamda ifadeler vermiştir.
Ödemiş İlçe Emniyet Müdürlüğünün 20.09.2017 tarihli sanığın etkin pişmanlık kapsamında verdiği bilgilere göre yapılan çalışmalar neticesinde oluşturulan rapora göre sanığın beyanları ile bir kısım kişiler hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında soruşturma başlatıldığı, sanığın beyanlarının "kendi bilgisi ölçüsünde" içinde bulunduğu örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde yeterli bilgi verdiği, pişmanlığını dile getirdiği, bu nedenle anılan yasa maddesinde aranılan şartların oluştuğu anlaşılmış, verilen bilgilerin değeri, elde edilen olumlu sonuca göre pişmanlığının düzeyi, zamanı ve niteliği dikkate alınarak sanık hakkında takdiren 2/3 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın yargılama sürecindeki olumlu tutum ve davranışları, sabıkasız oluşu ve verilen cezanın geleceği üzerindeki olası ıslah edici etkisi nazara alınarak sanık hakkında takdiri indirim sebebi uygulanmasına karar verilmiş ve oluşan vicdani kanaate göre sanık hakkında hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, hükümden sonra dosyaya gelmiş olan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Emanet Memurluğunun 08.10.2018 tarihli ve 13592 sırasında kayıtlı emanet eşya makbuzunda belirtilen eşyalara ilişkin olarak CMK'nın 256 vd. maddeleri gereğince mahkemesince her zaman karar verilebileceği anlaşılmıştır.
Belirtilen husus dışında mahkemenin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Usule uygun şekilde hükme esas alınan tutarlı ve ayrıntılı tanık beyanları, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve sanık savunmalarına göre, esnaf olarak olarak faaliyette bulunan sanığın düzenlenen örgütsel sohbet toplantılarına katıldığı, ByLock kullandığı, KHK ile kapatılan Ödemiş Genç İşadamları Derneği'ne üye olduğu, kendi beyanına göre bağış adı altında 100-200 TL arası bir miktar para ve kurban bayramı öncesi kurban hissesini verdiği, etkin pişmanlık kapsamında bilgiler verdiği göz önünde bulundurulduğunda, dosya kapsamına göre, silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş olduğundan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas 2015/1292 karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı ve konumuna uygun bilgiler verdiği kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin faydalılık derecesi gözetilerek, belirlenen cezada 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, azami hadde yakın bir indirim yapılması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile fazla ceza tayini,
2-)Kabul ve uygulamaya göre de;
a)Hüküm fıkrasında etkin pişmanlık kapsamında indirim yapılırken asgari hadden indirim yapıldığı belirtildiği halde, 2/3 oranında indirim yapılmak suretiyle hükümde çelişki yaratılması,
b)Çocuğunu örgüte müzahir okula göndermenin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,
c)Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının gösterilmesi gerekirken, uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.03.2019 tarihli ve 2018/4268 Esas, 2019/614 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca, İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
22.03.2023 tarihinde karar verildi.