İNCELENEN KARARIN;
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine, anılan Kanuna eklenen 5. maddenin 1/f bendinde belirlenen süre içerisinde temyiz edildiği, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.04.2018 tarihli ve 2018/75 Esas, 2018/90 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi ve 5327 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesinin, 16.07.2018 tarihli ve 2018/1127 Esas, 2018/1205 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3.7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz kanun yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1.Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine,
2.Etkin pişmanlık indirim oranının üst hadden uygulanması gerektiğine,
5. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteği doğrultusunda, FETÖ/PDY örgütü içerisine dahil olarak 2015 yılı Ağustos ayına kadar örgütte bulunduğu ve örgüt içerisinde "Doğan" kod adını kullandığı yönündeki ikrarı; emniyet mahrem yapıda polis memurlarına örgütsel sohbet yapması, sanığın örgüt üyelerinin kendi aralarında iletişim amaçlı kullandıkları Bylock isimli şifreli ve gizli haberleşme programını telefonuna yüklediğine dair beyanları ve bu yönde tespitler yapılmış olması; 667 Sayılı KHK ile kapatılan Teknik Elemanlar Gelişim ve İletişim Derneğine üye olması; örgütle irtibatlı şahısların bilgilerini içeren listeler olduğu kanaatine varılan “Personel 2014” ve "Uni" isimli excell listelerinde sanığın isminin ve kişisel bilgilerinin bulunması hususları dikkate alındığında, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin bulunduğu, silahlı terör örgütü suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda,"Sanık hakkında hapis cezasına mahkumiyetlerinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53/1-2-3 maddesinin tatbiki gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı olmakla birlikte, anılan hususun bir ceza değil cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olması, kazanılmış hak oluşturmaması ve bu konuda her zaman karar verilebilecek olması dikkate alındığında belirtilen hatalı uygulamanın CMK'nın 280/1-a ve 280/1-c maddeleri gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediği ve Dairemizce bu konuda hüküm oluşturulabileceği sonucuna varılmakla;
Hüküm fıkrasına;
"Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak, 24.11.2015 ... ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" İbaresinin eklenmesi suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde,
Sanık hakkında soruşturma aşamasında Bursa 1. Sulh Ceza Hakimi sıfatıyla tutuklanma kararı veren Hakim ...'in, mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesine ve kararına katılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1-2,289/1-a maddelerine muhalefet edilmesi kanuna aykırı bulunmuştur.
Başkaca yönleri incelenmeyen Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.07.2018 tarihli ve 2018/75 Esas, 2018/90 sayılı Kararının, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Bozma kararının içeriği gözetilerek dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının b bendi uyarınca Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.03.2023 tarihinde karar verildi.