İNCELENEN KARARIN;
İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Esastan ret
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.10.2017 tarihli, 2017/319 Esas ve 2017/193 sayılı Kararı ile sanığın terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Yasa'nın 314/2 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 221/4 üncü maddesi gereği cezasından taktiren 1/3 oranında indirim yapılarak 3 yıl 4 ay cezası ile cezalandırılmasına, 3713 sayılı Yasa'nın 5/1 inci maddesi uyarınca yarı oranında arttırım yapılarak 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 62/1 inci maddesi gereği cezasından taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak mahrumiyetlerine ve tahliyesine karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 19.12.2017 tarihli, 2017/2078 Esas ve 2017/2140 sayılı Kararı ile
sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kesin olarak düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Bölge Adliye Mahkemesince kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddesinin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; temyiz itirazları yerinde görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın Kanunun 302 inci maddesinin birinci bendi gereğince temyiz davasının esastan reddine karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
Sanık müdafiinin temyiz istemi:
1-Etkin pişmanlık indiriminin yetersiz olduğuna,
2-ByLock delilinin hukuka aykırı olduğuna,
3-Kararın bozulmasına ve sair nedenlere ilişkindir
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın ByLock, Eagle ve Tango isimli örgüt içi haberleşme programlarını kullandığı, ByLock programı üzerinden haklarında aynı örgüte üye olmak suçundan soruşturma yürütülen şüphelilerle irtibatının bulunduğu, örgüt içinde gerçekleştirilen sohbetlere katıldığı, örgüte himmet verdiği, örgüt elebaşı ...'den gelen talimata uyarak Bank Asyaya para yatırdığı, ikametinde örgüt elebaşı ...'in ''Işığa Doğru'' isimli kaseti ile örgütün basın organı olan Zaman gazetesinin ele geçirildiği, sanığın bu şekildeki çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gösteren eylemleriyle örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, örgüt ile organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı, bu itibarla cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Sanık mahkememiz huzurundaki savunmasında etkin pişmanlık kapsamındaki beyanlarını tekrar etmiştir. Adıyaman İl Emniyet Müdürlüğünün 15.10.2017 tarihli yazısına göre etkin pişmanlık derecesinin üç kısma ayrıldığı, sanığın da verdiği bilgiler kapsamında 3. Kısım (en son kısım) etkin pişmanlar grubunda yer aldığı, sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki beyanları, beyanlarının zamanı, beyanlarının örgütün mensuplarının tespitine ve yakalanmasına faydalı olup olmaması gibi hususlar birlikte dikkate alındığında sanığa verilecek cezadan etkin pişmanlık nedeniyle asgari hadden (1/3 oranında) indirim yapılmasının adalet, hak ve nesafete uygun olacağı değerlendirilmiştir, şeklindedir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
3713 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uygulanmasına yönelik düzeltilen husus dışında İlk Derece Mahkemesince verilen hükmün usül ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle sanık müdafiinin istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediği, şeklindedir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş.'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği, ancak örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebilecektir.
d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, örgütün 2003 yılından itibaren, mahrem yapı içerisindeki örgüt mensupları gözetiminde görev yaptığı yerlerde örgütsel toplantıları organize eden ve bu toplantılara katılan, maddi yardımda bulunan, örgüt liderinin talimatı üzerine Bank ... Katılım Bankasında bankancılık işlemi yapan, 228617 ID numarası üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmaktadır. Ancak;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığım söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak, örgütün yapısı, faaliyetleri ve 32 örgüt mensubu ile ilgili verdiği bilgilerin faydalılık derecesi hakkındaki nihai değerlendirmenin mahkemenin yetki alanında kalacağı gözetilerek, belirlenen cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun üst hadde yakın adil oranda bir indirim yapılması gerekirken yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
f) Kabul ve uygulamaya göre de:
1-Hüküm fıkrasının 1 inci maddesinde atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 inci maddesinin gösterilmesi,
2- Temel cezanın önce 3713 sayılı Kanunun 5/1 inci maddesi gereğince arttırılıp sonra TCK'nın 221/4-son maddesi uyarınca indirilmesi gerektiği gözetilmeden aynı yasanın 61/5 inci maddesine muhalefet edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 19.12.2017 tarihli, 2017/2078 Esas ve 2017/2140 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/2 nci maddesi a bendi uyarınca dosyanın Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.03.2023 tarihinde karar verildi.