Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine duruşma istemi gider olmadığından reddedilmiş olmakla, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
Davacı vekili, ortaklığın giderilmesi davasına konu olan 2144 parsel sayılı taşınmazın 11/12 hissesinin vekil edenine, 1/12 hissesinin ise davalıya ait olduğunu, vekil edeninin dava konusu taşınmaz üzerinde 12 adet dubleks konut yaptığını, kalan alanları da ağaçlandırdığını belirterek, taşınmazın üzerindeki muhtesatların vekil edenine ait olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, dava konusu taşınmaz üzerindeki villalardan bir tanesinin vekil edenine ait olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulü ile 19/03/2014 havale tarihli fen bilirkişi raporunda belirtmiş olduğu 2144 nolu 3712,00 m2'lik parselde bulunan kapı numarası 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 olan 24 yaşındaki, 3 oda 1 banyolu dubleks evlerin davacı tarafından meydana getirildiğinden tespitine, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, 19/03/2014 havale tarihli fen bilirkişi raporunda belirtmiş olduğu 2144 nolu 3712,00 m2'lik parselde bulunan 8 adet 4-6 yaşındaki palmiye, 10 adet 10 yaşlarında yeni dünya, 5 adet 10 yaşlarında zeytin, 7-8 yaşlarında 2 adet söğüt, 7 yaşlarında 3 adet narenciye, 300 TL değerinde peyzaj bitkisi olmak üzere toplam değeri 6.210,00 TL olan ağaçların davacıya ait olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, muhdesatın tespiti isteğine ilişkindir.
1-Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre; davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davalı vekilinin yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelemesine gelince;
Muhdesatın tespiti davalarında davanın konusu (müddeabih) davalıların payına isabet eden muhdesat değeri (zemin bedeli hariç) olup; yargılama sonucunda hüküm altına alınacak nispi karar ve ilam harcının, yargılama giderlerinin ve taraflar yararına takdir edilecek vekalet ücretlerinin iş bu müddeabih esas alınarak hesaplanması gerekir.
Ayrıca, az yukarıda açıklanan esaslar dikkate alınarak yargılama sonucunda hüküm altına alınacak nispi karar ve ilam harcından, aynı şekilde 6100 sayılı HMK'nın 326/2. maddesi uyarınca hesaplanacak yargılama giderinden ve davacı yararına takdir edilecek vekalet ücretinden, her bir davalının, dava konusu taşınmazın tapuda paylı mülkiyet şeklinde kayıtlı olması halinde tapudaki payları, elbirliği mülkiyetinin sözkonusu olması halinde ise miras payları göz önünde bulundurularak sorumlu tutulmaları gerekir.
Somut olaya gelince; davaya konu taşınmazda davacı 11/12 hisse oranında, davalı 1/12 hisse oranında pay sahibi olup, taraflar arasında paylı mülkiyet söz konusudur. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, dava konu muhdesatlarının toplam değeri 812.610,00 TL mahkemece kabul edilen muhdesatın değeri ise 745.410,00 TL'dir. Dosya arasında bulunan tapu kaydından da anlaşıldığı üzere, davalıya ait pay toplamı 1/12 olup, davalının payına isabet eden dava değeri ise 67.717,00 TL'dir. Bu miktar üzerinden alınması gereken karar ve ilam harcı 4.625,78 TL olup, yargılama sırasında davacı tarafından 1,195,45 TL peşin harç ile 12.681,95 TL tamamlama harcı yatırılmıştır. O halde alınması gerekli 4.625,78 TL harcın, peşin ve tamamlama harcı olarak alınan harçlardan mahsubu ile fazla alınan 9.251,62 TL'nin davacıya iadesi gerekir.
Ayrıca, az yukarıda yapılan açıklamalara göre davacı lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücreti 7.748,87 TL iken 43.216,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.
O halde, mahkemece yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. Ne var ki; bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden temyiz edilen hükmün 3,5 ve 6. fıkralarının HUMK'nun 438/5 maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Hükmün 3. bendindeki “Alınması gerekli 50.918,95 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 13.877,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 37.041,55 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına” ifadelerinin hüküm fıkrasından çıkarılarak, yerine “ alınması gerekli 4.625,78 TL nispi karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 1,195,45 TL peşin harç ile 12.681,95 TL tamamlama harcından mahsubu ile fazla alınan 9.251,62 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine” ifadelerinin eklenmesine, hükmün 5.fıkrasındaki, “Davacı tarafından karşılanan davanın açılışı esnasında karşılanan 13.877,40 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine” ifadelerinin hüküm fıkrasından çıkarılarak, yerine “Davacı tarafından karşılanan ve alınması gerekli 4.625,78 TL nisbi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” ifadelerinin eklenmesine, hükmün 6. fıkrasındaki “... 43.216,00 TL'nin...,” ibaresinin çıkarılmasına, yerine “... 7.748,87 TL TL'nin...” ibaresinin eklenmesine, Yerel Mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 438/5. fıkrası gereğince düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, davacı vekilinin temyiz itirazlarının yukarıda 1.bentte açıklanan sebeplerle reddine, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 35,90 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile artan 1.111,70 TL'nin davacıya iadesine, davalıdan peşin alınan harcında istek halinde iadesine 13.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.