İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Gaziantep 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.07.2018 tarihli ve 2017/598 Esas, 2018/313 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin, 53'üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58'inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 18.03.2019 tarihli ve 2018/278 Esas, 2019/445 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilk derece mahkemesi hükmünün istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 17.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafinin temyiz istemi, sanığın üzerine atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığına, eksik inceleme ve araştırma sonucunda mahkumiyet hükümü kurulduğuna, yetersiz gerekçeyle hüküm kurulduğuna, somut hiçbir delil bulunmadığına, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükümü kurulduğuna, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının çelişkili olduğuna, sanığın üzerine atılı suçtan dolayı hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken usul ve yasaya aykırı olarak mahkumiyet kararı verilmiş olmasına ve sair sebeplere ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 22.05.2018 tarihinde gönderilen sanık adına kayıtlı 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının ByLock kullanımına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağı ve eklerinin dosyamıza gönderildiği, mahkememizce yapılan inceleme sonucu bahsi geçen tutanakta sanığın USER ID numarasının 332454, kullanıcı adının "musa2127", şifresinin "musa2127." olduğu, tespit edilen ilk log tarihinin 22.01.2015, son online tarihinin ise 13.08.2015 olarak belirtildiği, ByLock programına kaç defa girdiği, eklediği kişilere verdiği isimler, kendisini ekleyen kullanıcıların kendisine verdiği isimler, kurulan gruplar, arama kayıtları ve ID'ye bağlı kişi listesi gibi bilgilere yer verildiği görülmüştür. Ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanığın adına kayıtlı ve kendi kullanımında bulunan numaralı GSM hattı ile münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ve FETÖ/PDY terör örgütü mensupları için geliştirilen ByLock isimli gizli haberleşme programını kullandığı her türlü şüpheden uzak kesin bir şekilde sabit olmuştur. Gaziantep KOM Daire Başkanlığı'nın 29.01.2018 tarihli veri inceleme raporunda sanığın ''FETÖ mensubiyeti olan teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişi'' olarak belirtildiği anlaşılmıştır. İzah edilen açıklamalar ışığında ve tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın örgütün işleyişini ve örgüt içerisindeki talimatların alınmasının yerine getirilmesini sağlamak amacıyla örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock isimli programı kullandığı, KOM daire başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporu içeriği, ByLock programına ilişkin raporlar ve belgeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş, sanığın eylemlerinin örgüte sempati duyma boyutunu aştığı ve bu şekilde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip, örgüte ait süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, bu şekilde üzerine atılı bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği ve eyleminin sabit olduğu anlaşıldığından sanığın hapis cezası ile cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, 19.08.2016-23.08.2016 tarihleri arasında gözaltında kaldığı anlaşılan sanık yönünden, gerekçeli karar başlığında gözaltı tarihlerinin gösterilmemesi, mahalinde giderilebilir bir eksiklik olarak değerlendirilmiş olup İlk Derece Mahkemesinin kararında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanık adına kayıtlı 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının ByLock kullanımına ilişkin Tespit ve değerlendirme tutanağı ve eklerinde sanığın user id numarasının 332454, kullanıcı adının "musa2127", şifresinin "musa2127." olduğu, sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullandığı, Gaziantep KOM Daire Başkanlığı'nın 29.01.2018 tarihli veri inceleme raporunda sanığın ''FETÖ mensubiyeti olan teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişi'' olarak belirtildiği, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmış olup hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 18.03.2019 tarihli ve 2018/278 Esas, 2019/445 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.03.2023 tarihinde karar verildi.