İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.10.2017 tarihli ve 2017/381 Esas, 2017/182 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddenin beşinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 07.12.2017 tarihli ve 2017/1988 Esas, 2017/1991 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiini istinaf başvurusunun,"30/05/2017" olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında "15.07.2016" olarak gösterildiği anlaşılmış ise de; belirtilen bu husus CMK'nın 280/1-a ve 303. maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir bir yanılgı olmakla; karar başlığındaki suç tarihinin "30.05.2017" olarak değiştirilmek suretiyle hükmün düzeltilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 20.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
3.Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,
4.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,
5.Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine,
6. Mahkemenin kanuna aykırı teşekkül ettiğine,
7.ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
8.ByLock kullanmadığına,
9.Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,
10. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Dosya içinde dizi 63'de bulunan sorgu tutanağına göre sanığın ByLock programını, 35772706125852,35615206074787 ve 35796205939158 IMEİ numaralı telefon cihazları ile 0 530 (...) (..) (..) numaralı telefon hattından 31.01.2016 tarihi itibariyle kullandığının tespit edildiği, sanığın da ByLock programını kullandığını kolluk, savcılık, sulh ceza hakimliği ve özellikle de mahkememizin 17.08.2017 tarihli celsesindeki beyanlarıyla tevil yoluyla ikrar ettiği, keza dosyaya celp edilen HTS kayıtlarına göre ByLock tespit tarihi olan 31.01.2016 tarihinde sanığın yine tespitte belirtilen 0 530 (...) (..) (..) numaralı telefon hattını ve 35772706125852,35615206074787 ve 35796205939158 IMEİ numaralı telefon cihazlarını kullandığının anlaşıldığı, sanığın da 17.08.2017 tarihli celsede söz konusu IMEI numaralı cihazların bağlı olduğu telefon marka ve modellerini kullandığını ikrar ettiği, tüm bu delillere istinaden sanığın ByLock programını telefonuna yüklediği ve kullandığı hususunda herhangi bir şüphe ve tereddüt kalmadığı görülmüştür. Bunun dışında dosya içinde dizi 172'de bulunan SGK kayıtlarına göre sanık ...'ın FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı olmaları nedeniyle OHAL kapsamında çıkarılan 667 sayılı KHK ile kapatılan Malatya Aktif İş Adamları Derneği, Birleşik Sanayici ve İş Adamları Derneği ve Elbistan Sanayiciler ve İş Adamları Derneği isimli işyerlerinde çalışma kaydının bulunduğu anlaşılmış; buna göre sanığın örgüt içi ihtiyaç duyulan farklı bölgelerde görevlendirilmesinin ve sanığın da bu durumu kabul etmesinin çalışma özgürlüğü bağlamında değerlendirilemeyeceği, örgütün kendisine sadakatle bağlı, sadakatinden kuşku duymadığı kişileri kendi kurumlarında istihdam ettiği, sanığın da farklı bölgelerdeki bu görevlendirmeleri kabul etmek suretiyle örgüte olan bağlılığını ortaya koyduğu, bu durumda SGK kayıtlarının da ByLock programı dışında örgüt üyeliğine delil oluşturduğu anlaşılmıştır. Yine sanığın kendi beyanlarına göre telefonuna ByLock programını bir toplantı sonunda kurduğunu belirttiği R.P. isimli şahsın dosyada bir örneği bulunan örgüt şemasına göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Elbistan İlçe İmamı olduğu, sanığın da bu durumu bildiği ve ifadesinde bu duruma değindiği görülmüştür. Sanığın örgütün farklı bölgelerde yer alan kurumlarında çalışması, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullanması, örgütün ilçe düzeyindeki en üst düzeydeki temsilcisiyle sanığın da ikrarında olduğu şekliyle toplantılara katılması, örgütün kontrolündeki ... Katılım Bankası'nda hesabının bulunması ve bu bankanın kredi kartını aktif şekilde kullanması, keza sanığın kendi ikrarına göre örgütün yönlendirmesiyle 11.12.2014 tarihinde yurt dışı gezi programına katılması bir bütün halinde düşünüldüğünde, sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılarak sanık hakkında bu yönde mahkumiyet kararı verilmiş; TCK'nın m.61/1 gereğince suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik ile bu kapsamda sanığın örgüt içindeki konumu, üstlendiği görev, faaliyetlerinin kapsamı, 15.07.2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsü esnasında sanığın aktif rol üstlendiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmayışı da dikkate alınarak alt sınırdan ceza tayini yoluna gidilmiştir. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda sanık ifadelerinin değerlendirilmesi: Türk Ceza Kanunu'nun 314/3 üncü maddesindeki atıf nedeniyle, anılan Kanun'un 220 nci maddesine bağlı olarak düzenlenen 221 inci maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün, TCK'nın 314 üncü maddesinde tanımlanan silahlı örgüt mensupları ile 3713 sayılı TMK kapsamında kalan terör örgütleri bakımından da uygulanabileceğinde kuşku yoktur. Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamasına göre örgütle ilgili suçlamaları kabul etmeyen örgüt mensupları ile, etkin pişmanlık olarak değerlendirilebilen önceki ifadelerinden rücu eden failler hakkında TCK'nın 221 inci maddesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına yararlı, örgütün yapısına ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği, söz konusu örgütün örgütlenme biçimi, failin örgüt yapılanmasındaki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilecektir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak, yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez. Ancak konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalıdır. Her halükarda elverişli bilgi, örgütte zaafiyet yaratacak, örgüte önemli boyutta zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak boyutta olmalıdır. Bu kapsamda dosya incelendiğinde, sanığın kolluk, savcılık, sulh ceza hakimliği ifadelerinde ve 17.08.2017 tarihli dilekçesinde isimleri geçen şahıslarla ilgili etkin pişmanlık kapsamında sanığın örgütün deşifre olmasına katkı sağlayıp sağlamadığı hususunda dosyaya celp edilen Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16.08.2017 tarihli 4 ayrı cevabi yazısı dikkate alınmış; sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında bilgisi dahilinde bulunan örgüt mensuplarıyla ilgili ayrıntılı ve inandırıcı bilgiler vermesi sebebiyle, bu bilgilerin devam eden veya yeni başlayan soruşturma ve kovuşturmalara katkı sağlayacağı anlaşılmış, sanığın verdiği bilgilerin kapsamı ve önemi de dikkate alınarak sanık hakkında hükmolunan cezada TCK'nın m. 221/4 ikinci cümlesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılması mahkememizce uygun görülmüştür. Takdiri indirim sebeplerinin bulunup bulunmadığı yönünden sanığın durumunun değerlendirilmesi: sanığın dosya içindeki adli sicil sorgulama evrakına göre daha önceden herhangi bir suç işlemediğinin anlaşılması, sanığın dosya kapsamında işlediği suç sebebiyle pişmanlık duyarak soruşturma ve kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında ifade vermesi ve bu yolla örgütün deşifre edilmesine katkı sağlaması, sanığın kovuşturma aşamasındaki beyanlarından da pişman ve ifadelerinde samimi olduğuna mahkememizce kanaat getirilmesi, verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınmış ve sonuç olarak hükmolunan cezada TCK'nın 62 nci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması yoluna gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre, ByLock iletişim sisteminin cep telefonuna örgüt mensupları tarafından kurulduğunu beyan eden, örgüte müzahir derneklerde farklı bölgelerde çalışan, örgütün ilçedeki en üst düzey temsilcisiyle toplantılara katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın, hakkında soruşturma başlatılması üzerine arama yapılmak üzere ikametine gidildiğinde evde bulunmadığı, aynı ... sanığın kendiliğinden kolluk birimine gidip soruşturma aşamasından itiraben etkin pişmanlık kapsamında örgüt ve mensupları hakkında örgütte kaldığı süre, örgüt içindeki konum ve faaliyetlerine uygun bilgiler verdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK'nın 221/4-1 inci cümle uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini,
2-Hüküm fıkrasında atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanun'un 7/1 maddesinin gösterilmesi,
3-Sanığın Bank ... nezdindeki mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 07.12.2017 tarihli ve 2017/1988 Esas, 2017/1991 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.03.2023 tarihinde karar verildi.