İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.03.2018 tarihli ve 2017/556 Esas, 2018/204 sayılı kararı ile
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, 3713 sayılı Kanun'un yedinci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 62 nci maddesi, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
B. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.12.2018 tarihli ve 2018/1174 Esas, 2018/2425 sayılı kararı ile
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun düzelterek esastan reddine karar verilmiştir.
C. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Dairemize tevdi olunmuştur.
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Özetle;
1. ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
2. Sanığın ByLock kullanmadığına, içerikler beklenmeden karar verildiğine,
3. Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, maaş hesabı olarak kullandığına, talimatla hareket etmediğine,
4. SGK çalışma kayıtlarının geçimini sağlamak için yaptığı çalışmasına ilişkin olduğuna, müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilemeyeceğine,
5. Sanığın mahkumiyetine yeter delil bulunmadığına,
6. Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiğine, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,
7. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü talimatı ile gizliliği sağlamak için haberleşmek amacıyla ByLock uygulamasını kullandığı, örgütle iltisaklı kurumlarda tayine tabi olarak çalıştığı ve örgüt liderinin talimatıyla örgütle iltisaklı Bank Asyada hesap arttırımına gittiği; tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk gösteren eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, bu şekilde üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği; suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, dosyaya yansıyan kişiliği, meydana gelen netice gözönüne alınarak takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, silahlı terör örgütüne üye olduğu kabul edilen sanık hakkında ceza hükmü tesis edilirken 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin birinci fıkrasının atıf maddesi olarak gösterilmesi dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
A-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında, "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan ve temyiz aşamasında Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının 19.02.2019 tarihli yazısı ekinde dosyaya gönderilen detaylı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmada sanık ve müdafiine okunması; ayrıca sanık tarafından maaş hesabı olarak kullanması da nazara alınarak, ... Katılım Bankası A.Ş’de bulunan tüm hesap hareketlerinin ilgili yerlerden getirtilerek örgüt liderinin talimatı doğrultusunda bankaya para yatırıp yatırmadığının, ayrı hesap açıp açmadığının tespiti için uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak bilirkişi raporu alınması, tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılama devamla bir hüküm kurulması gerekirken, yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi;
B-Kabul ve uygulamaya göre de;
1-)Anayasa'nın 138 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, yasal ve yeterli bir gerekçe gösterilmeden soyut ifadelere dayanılarak teşdiden ceza
uygulanmak suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması,
2-)Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi karar başlıklarında 31.01.2017 olan olan suç tarihinin “31.01.2017 ve öncesi” olarak gösterilmesi nedenleriyle sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü husular yerinde görüldüğünden sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.12.2018 tarihli ve 2018/1774 Esas, 2018/2425 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.03.2023 tarihinde karar verildi.