A)Davacı istemi;
Davacı, davalı ...'e ait dolmuşta 01/03/1999 tarihinden 09/01/2015 tarihine kadar ayda ortalama 2.000,00 TL ücretle çalıştığını belirterek, bildirilmeyen çalışmalarının ve prime esas kazancının tespitini istemiştir.
B)Davalı cevabı;
Davalı vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının 2011 öncesindeki çalışmasının düzenli olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Feri Müdahil SGK vekili davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;
İlk derece mahkemesince,davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya ait... plakalı dolmuş iş yerinde (1169290 sicilli) kuruma bildirilen 21/07/2011-28/02/2012 dönemi için dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından bu dönem bakımından isteğin reddine,davacının 24/03/1999-23/07/2006 döneminde tam zamanlı, 24/07/2006-10/09/2007, 11/11/2007-20/07/2011, 29/02/2012-08/03/2013, 08/05/2013-11/03/2014 ve 13/05/2014 -09/01/2015 tarihleri arasında ayda 15 gün süreyle ve asgari ücret ile çalıştığının tespitine, artan kısma ilişkin isteklerin reddine karar verilmiştir.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;
Bölge adliye mahkemesince,davacı adına, davadışı ... Petrol İnş. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına tescilli 1054103 sicil numaralı işyerinden çalışmaların bildirildiği 27/11/2008 – 15/09/2010 tarihleri arasında da davalı işverene ait aracı kullanırken trafik cezalarının düzenlenmesi, bu dönemde birden fazla işverene bağlı olarak çalışmasına engel bir yasal düzenlenmenin olmaması, davacı adına kesilen trafik cezaları, belli dönemlerde ehliyetine el konulması, aynı araçta araç sahibi ve oğlu adına da trafik cezalarının düzenlenmesi, tanık beyanları ve hüküm altına alınan dönemden sonra 20/03/2015 tarihinde davadışı 06 J 0127 plakalı araçta davacı adına trafik cezası düzenlenmesi (davalı işverenin davacının hastalığı nedeniyle çalışmadığı dönemlerin olduğu şeklindeki savunmasına karşılık) karşısında davacının hüküm altına alınan şekilde çalışmasının sabit olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
E)Temyiz;
Davacı vekili 24.07.2006 tarihinden sonra ayda 15 gün çalıştığına hükmedilmiş olması yönünden kararın bozulmasını istemiştir. Bu tarihten sonraki çalışmasının dolmuşçuluk camiasında 24-24 denilen sistem olduğunu,dolmuşu sabah 11.00 da alıp akşam 22.ye kadar çalıştığını,ertesi gün de sabah 6.00 da alıp 11.00 a kadar çalıştığını böylece 24 saat içinde 16 saat çalışmış olacağından burada yarım gün çalışma olmayacağını iddia etmiştir.
Davalı ... vekili, ilk derece mahkemesince davacının, ... Petrol işyerinde 27/11/2008- 15/09/2010 tarihleri arasında geçen çalışma döneminin dışlanması gerektiği gerekçede kabul edilmesine rağmen, hüküm kısmında dışlanmayarak, bu dönemde her ay 15 gün olarak tespit yapıldığı,buna göre dava dışı işyerinden bildirim nedeniyle hak düşürücü sürenin dikkate alınmadığı, tam zamanlı hüküm kurulan dönem yönünden de kararın hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.
F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının temyiz itirazlarının reddine,davalı temyizine gelince,
2- Dava,hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 27/11/2008 – 15/09/2010 tarihleri arasında 1054103 sicil numaralı davadışı ... Petrol İnş. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. işyerinden, ayda 30 gün üzerinden; 21/07/2011 – 28/02/2012 tarihleri arasında 1169290 sicil numaralı davalı işyerinden ayda 30 gün üzerinden hizmetinin bildirildiği,davacı tarafından dava dışı işyerindeki çalışmanın dolmuştaki çalışmasından artan yarım günlük zamanlarda,bir gün sabah,diğer gün öğleden sonra olmak üzere çalışma şeklinde olduğu, ama bu arada dolmuşta da bir gün sabah,diğer gün öğleden sonra olmak üzere çalışmaya devem ettiğinin belirtildiği, bir kısım tanıklarca da dava dışı işyerindeki çalışmaların fiili olduğu yönünde beyanda bulunulduğu,davalı işverenin... plakalı minibüsten dolayı 06/06/1996 – 14/01/2015 tarihleri arasında vergi kaydının olduğu,davacının sürücü belgesinin 06.12.1998-06.02.1999,11.09.2007-10.11.2007,09.03.2013-07.05.2013,14.03.2014-12.05.2014 tarihlerinde ceza nedeniyle iptal edildiği,Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen trafik cezalarından 27.09.2001-25.08.2014 arası olanların... plakalı araçta davacı adına olduğu, 2001 öncesi cezalarda araç plakası belirtilmediği, bu yüzden davacı adına kesilmişse de davalıya ait araçta olup olmadığının anlaşılamadığı, 27/11/2008 – 15/09/2010 tarihleri arasında dava dışı işyerinden bildirilen dönemde 16.01.2009,24.02.2009,27,02.2009,06.04.2010 tarihlerinde davalının dolmuşunda davacı adına ceza kesildiği,uyuşmazlık konusu dönemde davalı ... ve oğlu adına dolmuşta düzenlenmiş çok sayıda trafik cezası bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum'ca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasa'da yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
Somut olayda,davacı davalıya ait dolmuşta 01/03/1999 tarihinden 09/01/2015 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını iddia etmektedir. Davacının 27/11/2008 – 15/09/2010 tarihleri arasında dava dışı işyerinden ayda 30 gün üzerinden kuruma bildirilen hizmeti bulunmaktadır ve gerek davacı gerekse tanık beyanlarından bu çalışmanın fiili olduğu anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesince, davacının davalı işyerinde 24/07/2006 tarihine kadar olan çalışması tam süreli,bu tarihten sonraki çalışması ayda 15 gün üzerinden tespit edilmiş,sadece davacının ehliyetinin ceza nedeniyle geri alındığı dönemler ile davalı işyerinden bildirilen dönemler dışlanmış, mahkeme gerekçesinde, “başka bir iş yerinden bildirim varsa davacının ya bunların iptalini talep etmesi bunun için dava açması gerekir . Aksi takdirde bu sürelerin de dışlanması zorunludur. Davacının böyle bir dava açmadığı bu dönemlerle ilgili iptal talebinin olmadığı anlaşılmakla, sigorta sicil dosyasında bulunan ... Petrolde geçmiş 27/11/2008- 15/09/2010 dönemi taleplerin de bu sebeple dışlanması gerekmiş” denilmişse de hükümde,dava dışı iş yerinden çalışmalarının bildirildiği dönem dışlanmamıştır.
Bölge adliye mahkemesince,davacının aynı anda birden fazla işverene bağlı olarak çalışmasına engel olmadığı değerlendirilerek, davalı işveren nezdinde geçen çalışmasının kesintisiz devam ettiği kabul edilmiş, böylece hak düşürücü süre irdelenmeden karar verilmiştir.
Davacının çalışmasının,davalı işveren ile arasında organik bağ bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılan dava dışı ... Petrol Ltd.Şti işyerinde 27/11/2008- 15/09/2010 tarihleri arasında geçen çalışma dönemi nedeniyle kesintiye uğradığı açık olup,27/11/2008 tarihinden öncesine ilişkin hizmet tespiti istemi yönünden hak düşürücü süre değerlendirilmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar kaldırılmalı, ilk derece mahkemesi kararı bozulmalıdır.
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 25/11/2019 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
Davacı, davalı ...'e ait... plakalı dolmuşta 01/03/1999 tarihinden 09/01/2015 tarihine kadar çalıştığından bahisle hizmet tespiti davası açmış olup, yapılan yargılama ve toplanan deliller neticesinde davanın kısmen kabulüne dair verilen karar tarafların temyiz itirazı üzerine yapılan inceleme sonucunda katılmadığım çoğunluk görüşünce davacının davalı işveren ile arasında organik bağ bulunmayan dava dışı bir iş yerinde 27/11/2008-15/09/2010 tarihleri arasında geçen çalışmaları nedeniyle davalı iş yerindeki çalışmalarının kesintiye uğradığı ve 27/11/2008 tarihinden önceki süreye ilişkin hizmet tespiti yönünden hak düşürücü süre değerlendirilmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunarak bozulmuş ise de gerek mülga 506 sayılı Yasanın 2. maddesi ve 5510 sayılı yasanın 4. Maddesinde sigortalı sayılanlar belirtilirken hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı olacağı belirtilmiş olup, bu yasal düzenleme karşısında davacının yapmış olduğu mesleki faaliyet (dolmuş şoförlüğü) göz önüne alındığında davacının dava dışı iş yerinde bildirimde bulunulan 27/11/2008-15/09/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait... plaka sayılı araçta bu dönem içerisinde 16/01/2009-14/04/2010 tarihleri arasında 6 (altı) adet trafik ceza tutanağının bulunması ve söz konusu araca ilişkin olarak davalı işverenin de arasında bulunduğu başka şahıslara ait ceza tutanaklarının düzenlenmesi karşısında davacının yasal düzenleme uyarınca bir veya birden fazla işveren nezdinde çalışması mümkün olması neticesinde söz konusu 27/11/2008 tarihi öncesine ilişkin hizmet tespiti yönünden hak düşürücü sürenin değerlendirilmesi gerektiği yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamamakta olup, verilen hükmün onanması gerekmektedir.
-