İNCELENEN KARARIN;
Mahkumiyet
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık ve müdafiinin duruşmalı inceleme talelerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.02.2018 tarihli, 2017/264 Esas ve 2018/52 sayılı Kararı ile sanığın terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 314/2 inci maddesi uyarınca 5 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi uyarınca yarı oranında arttırım yapılarak 7 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 62/1 inci maddesi uygulanmasına yer olmadığına, hak mahrumiyetlerine ve tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 11.12.2018 tarihli, 2018/2099 Esas ve 2018/2476 sayılı Kararı ile duruşma açılıp yapılan yeniden yargılama neticesinde İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak, sanığın terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 314/2 nci maddesi uyarınca 5 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi uyarınca yarı oranında arttırım yapılarak 7 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 62/1 inci maddesi gereğince cezası taktiren 1/6 oranında indirilerek sanığın neticeten 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak mahrumiyetlerine karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; temyiz sebepleri 5271 sayılı Kanun’un 288 inci ve 289 uncu maddeleri kapsamında olmadığından ve yerinde görülmediğinden aynı kanunun 302 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz davasının esastan reddine karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
-Sanık ve müdafinin temyiz istemi:
1- Gizli tanık beyanlarının mahkûmiyet hükmü kurmak için yeterli olmadığına,
2- ByLock delilinin çelişkiler içerdiğine,
3- Banka kayıtları sendika ve dernek üyeliğinin aleyhe kanıt olarak değerlendirilemeyeceğine,
4- 5237 sayılı TCK'nın 30 uncu maddesinin değerlendirilmediğine,
5- Adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine,
6- Atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyete yetecek delil bulunmadığına,
7- Hükme esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna
8- Alt sınırdan hüküm kurulması gerektiğine,
9- Duruşma açılmasına, kararın bozulmasına ve sair nedenlere ilişkindir.
-BAM Cumhuriyet savcılığının temyiz istemi:
İlk Derece Mahkemesince belirlenen temel cezanın ve uygulamanın yerinde olduğuna, temel cezadaki indirim miktarının arttırılmasının ve TCK 62 uygulanmamasına müdahelenin yasaya aykırı olduğuna, ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın öğretmenlerin büyük abisinin sohbet grubunda sanığın da bulunduğu dair Gizli tanık beyanları ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün her üyesine yüklenmeyen ByLock isimli programın sanığın telefonuna yüklenmiş ve sanık tarafından kullanılmış olması, dikkate alındığında sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş, kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak araştırma görevlisi olarak görev yapan sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sanığın duruşmalarda pişmanlığının gözlemlenmemesi, işlediği suç nedeniyle pişman olduğuna dair mahkememizde kanaat oluşmaması nazara alınarak şartları oluşmadığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nın 62 inci maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına dair oluşan vicdani kanaatle ve yukarıdaki açıklamaların ışığı altında aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur, şeklindedir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında tayin olunan cezanın bireyselleştirilmesi sırasında fazla ceza tayin edilmesi, şartları oluştuğu halde sanık hakkında TCK'nın 62 inci maddesinin uygulanmaması, ByLock iletişim sistemi tespit ve değerlendirme tutanağının gelişinin beklenmemesi nedenleriyle, İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında verilen hüküm kaldırılarak, duruşma açılıp, yapılan yargılama sonucunda sübut bulan bilahlı terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile sanığın aşağıdaki hüküm fıkralarında gösterilen gerekçelerle cezalandırılmasına dair yeniden hüküm kurulmuştur, şeklindedir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği, ancak örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebilecektir.
d) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın sosyolojik ve kültürel durumu örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve devam ettiği tarih itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmeyerek TCK’nın 30 maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanmaması yerindedir.
e) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, örgütün İzmir il yapılanması içerisinde öğretmen mütevellisi olarak yer alıp bu kapsamda örgütsel toplantılara katılan, örgüt liderinin talimatı üzerine Bank ... Katılım Bankasında bankancılık işlemi yapan, 372227 ID numarası üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
f) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 11.12.2018 tarihli, 2018/2099 Esas ve 2018/2476 sayılı Kararında sanık ve müdafii ile Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden CMK'nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.03.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.