İNCELENEN KARARIN;
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.02.2018 tarihli ve 2017/381 Esas, 2018/153 sayılı Kararı ile sanık hakkında "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi ve 53 üncü maddesini birinci ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, sanığın 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.12.2018 tarihli ve 2018/1878 Esas, 2018/2455 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi 303 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
Eksik soruşturma ve kovuşturma ile hüküm kurulduğuna,
Müvekkilin henüz kendisine sorulmadan kolluk ifadesinde ByLock programı kullandığını ve bu programı yükleyen kişiyi anlatması dikkate alınarak etkin pişmanlık indirimi yapılması gerektiğine,
Müvekkilin ByLocku evlilik dışı ilişkisini gizli tutma amacıyla kullanmış olduğundan örgüt üyesi sayılamayacağına,
Atılı suçun ancak suç işleme kastı ile işlenebileceğine müvekkilinde ise suç işleme kastı bulunmadığına,
Şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmesinin gerektiğine,
Bank Asyadaki hesap hareketlerini samimi olarak anlattığına ve talimatla para yatırmamış olduğuna,
Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın fiilen kendi kullanımında olan adına kayıtlı hat üzerinden 2015 Şubat-2017 Ocak arasında 23 log kaydı oluşacak şekilde 3 farklı günde bağlanmak suretiyle bylock kullandığının tespiti ve sanığın bylocku gayrimeşru ilişkisini gizlemek maksadıyla kullandığı yönündeki tevilli ikrarı, bylock programını yükleyen kişiyi anlatması, örgüt evinde kalan ve dükkanının müşterisi olan bir öğrencinin istemesiyle örgütle irtibatlı Bank Asyada 14.09.2014 tarihinde talimat tarihiyle uyumlu şekilde yeni hesap açtığı ve bu hesaba aynı öğrenci tarafından kendisine teslim edilen 2.000 TL tutarında paranın elden vezneye yatırılması hususları bir arada değerlendirildiğinde; ByLock programını kullandığını ikrar ederek programın yükleniş metodunu ve yükleyen kişiyi anlatması, yine talep üzerine örgüt liderinin talimatı ile uyumlu tarihte örgütle irtibatlı Bankasyaya yeni hesap açtığını ikrar etmesi ve para yatırması göz önüne alındığında, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün organik ve hiyerarşik yapısı içerisindeki bir üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle sanığın silahlı terör örgütü üye olma suçundan suçun işleniş biçimi dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir sebep bulunmadığından alt sınırdan cezalandırılmış, işlemiş olduğu suçun Terörle Mücadele Kanunu'nun 3 ve 4 üncü maddesinde sayılan suçlardan olması nedeniyle aynı Kanun'un 5 inci maddesi gereği cezasının yarı oranında artırılmış, geleceği üzerindeki olası etkileri lehine değerlendirilerek TCK'nun 62 inci maddesi uyarınca cezasında indirim yapılmış, örgüt mensubu olduğu anlaşılmakla TCK'nun 58/9 maddesi uyarıca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
1- Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre,
Sanığın ByLock iletişim sistemi kullanıcısı olduğunun belirtilmesi karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
Savunmalarında ByLock uygulamasını örgütsel amaçla değil de evlilik dışı ilişkisini gizlemek maksadıyla kullanmış olduğunu beyan eden sanığın, ByLock uygulamasını örgütsel amaçla kullanıp kullanmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, sanığın ByLock üzerinden haberleştiği tek kişi olarak beyan ettiği -Sibel- isimli kadının ve kendisine ByLock programını yüklediğini beyan ettiği -Asım- isimli kişinin tanık sıfatıyla duruşmaya çağırılıp beyanlarına başvurulması sonrasında sanık ve müdafiine diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.
2- Kabul ve uygulamaya göre ise,
Soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan savunmalarında etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirerek bu kapsamda bilgiler veren sanık hakkında; incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin, niteliği ve faydalılık derecesi ile yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetilerek dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun bir indirim yapılması gerekirken yeterli ve hukuki gerekçe gösterilmeksizin TCK'nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığının kabulü ile yazılı şekilde hükmedilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiin temyiz talebi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.12.2018 tarihli ve 2018/1878 Esas, 2018/2455 Karar sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle, BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
20.03.2023 tarihinde karar verildi.