İstinaf başvurusunun esastan reddi
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü;
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.12.2017 tarihli ve 2017/211 Esas, 2017/187 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 06.02.2018 tarihli ve 2018/150 Esas, 2018/205 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 01.10.2021 tarihli bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafinin temyiz istemi özetle,
1.Kararın eksik inceleme sonucu alındığına,
2.Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
3.Dosyada sanığın bu yapının silahlı terör örgütü olduğunu bildiğine dair yada bilebilecek durumda olduğuna dair bir delilin bulunmadığına,
4.Sanığın suç işleme kastı bulunmadığına,
5.Sanığın etkin pişmanlık kapsamında bildiği her şeyi samimiyetle anlattığına, cezasından üst hadden indirim yapılması gerektiğine,
6.Alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle ceza verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna,
7.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
"...Sanığın 2005-2008 yılları arasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait FEM dershanesine gittiği, 2008-2010 yılları arasında üniversite eğitimi sırasında bu örgüte ait örgüt evlerinde kaldığı, üniversite bitiminden sonra FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından sanığın TÜBİTAK Gebze yerleşkesinde sözleşmeli güvenlik görevlisi olarak işe yerleştirildiği, 2014 yılı itibari ile bu yapı ile irtibatı nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği, sanığın örgüte ait evlerde sohbet adı altında organize edilen örgüt toplantılarına iştirak ettiği, bu toplantılarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü elebaşı Fetullah Gülen'e ait videoların izlendiği, çalıştığı dönem içerisinde bu örgüte maaşından her ay düzenli olarak 150,00 TL himmet adı altında para verdiği, sanığın kullanımında olan ve abisi R.K. adına kayıtlı (0535) (...) (..) (36) nolu telefon hattına aynı örgüt içerisinde bulunduğu anlaşılan E.E. isimli şahıs tarafından münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılması için oluşturulan kriptolu ByLock programının yüklendiği ve bu program aracılığıyla örgütsel iletişim kurup erişim sağladığı, KOM ByLock raporu ve BTK'dan celp edilen internet iletişim kayıtlarına göre, sanığın ilk tespit tarihi olan 21.11.2014 tarihinden itibaren 3571960503701401 IMEİ nolu cep telefonu ile son tespit tarihi olan 03.09.2015 tarihleri arasında
ByLock programına erişim sağladığı ve kullandığı, ayrıca VPN isimli programı da kullandığı birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere iradesini örgüt iradesine terk ettiği, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girdiği, süreklilik ve yoğunluk gösteren faaliyetleri ile örgüt ile organik bağ kurup FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi sıfatına haiz olduğu kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce yapılan tüm bu tespitlere göre sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sübut bulan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi uyarınca sanığın açıklanan örgütsel eylemleri ve hükmü esas alınan deliller bağlamında kastının yoğunluğu, sanığın örgüt içerisindeki eylemlerinin sürekliliği, meydana gelen yakın tehlikenin ağırlığı, suçun işleniş şekli, sanığın örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan ByLock programını kurmuş ve kullanmış olması, örgütün ancak sadakatinden emin olduğu üyelerine bu programı kurduğunun tespit edilmiş olması, cezaların caydırıcı olması ilkesi de dikkate alınarak ceza tayin edilirken alt sınırdan ölçülü şekilde uzaklaşılarak takdiren ve teşdiden cezalandırılması yoluna gidilmiş, sanığın üyesi olduğu örgütün 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi uyarınca silahlı terör örgütü olduğu anlaşıldığından sanığa verilen cezada 1/2 oranında artırım yoluna gidilmiş, sanık soruşturma aşamasında yakalandıktan sonra etkin pişmanlık gösterip ByLock kullandığını ikrar edip yüklenmesi ve yükleyen kişi ile bir kısım örgütsel faaliyetler ve örgüt yapısı hakkında kısmi olarak elverişli bilgiler verdiği anlaşılmakla sanığa verilen cezadan TCK'nın 221/4 maddesi uyarınca verilen bilginin mahiyeti dikkate alınarak takdiren 1/2 oranında indirim yoluna gidilmiş, sanığın yargılama sürecindeki davranışları, yargılamaya yaptığı katkı dikkate alınarak sanığa verilen cezadan TCK'nın 62 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. ''
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının TCK'nın 53 üncü madde uygulamasında gözetilmemesi haricinde bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
a-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında, "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı''nın kabul edildiği dikkate alınarak, atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan ve temyiz aşamasında gelen detaylı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217 inci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri lüzumu,
b-)Temyiz aşamasında dosyaya gelen ve sanığın örgütsel faaliyetlerine ilişkin beyanda bulunan Z.S. ve F.A.'nın beyan ve ifadelerinin onaylı örneklerinin dosya arasına getirilip CMK’nın 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, gerekirse tanık olarak dinlenildikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması lüzumu,
c-)Ayrıntıları Dairemizin 14.10.2019 tarihli ve 2019/3337 Esas 2019/6048 sayılı Kararında açıklandığı üzere; silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafiii bulunmadığı gibi CMK'nın 156 ncı maddesi uyarınca da re'sen müdafi görevlendirilmeyen sanığa Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150 inci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasına netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1,197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
d-)Etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında TCK’nın 221/5 inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hususları hukuka aykırıdır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 06.02.2018 tarihli ve 2018/150 Esas, 2018/205 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
20.03.2023 tarihinde karar verildi.