İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.02.2018 tarihli ve 2017/23 Esas, 2018/49 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.09.2018 tarihli ve 2018/1135 Esas, 2018/1348 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.05.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, istinaf mahkemesi kararının denetime imkan verecek şekilde gerekçesinin olmadığı, sanığın ByLock kullandığına delil olarak gösterilen verilerin bir biriyle tutarsız olduğu, HIS/HTS kayıtlarının çeliştiği, ByLock konusunda bilirkişi raporunun alınması gerektiği, ByLock'un şüpheli delil olduğu, istihbari mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımadığı, sanığın örgütsel faaliyet kastı ile bu programı indirip kullandığı delilinin dosya bakımından mevcut olmadığı, müvekkil hakkında yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırmayla mahkumiyet kararı verildiği, örgütsel faaliyet olarak değerlendirilen faaliyetlerin müvekkil nezdinde vücut bulmadığı, yargılamanın genişletilmesi taleplerinin gerekçesiz olarak reddedildiği, sanığa atfedilen eylemlerinin tarihlerinin yıllar önceye ait olduğu, Yargıtay'ın ise 15 Temmuz 2016 tarihinin üzerinden 2 yılı geçtikten sonra bu oluşumun örgüt olduğuna dair kararlar vermeye başladığı, dosyadaki tanığın müvekkil ile ilgili hususi hiç bir bilgisinin olmadığı, tanık beyanlarının yorumdan ibaret olduğu, talimat duruşmasından haberdar edilmediği, müvekkilin sosyal yaşantısı itibariyle silahlı terör örgütü sıfatlarını bünyesinde taşıyacak biri olmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık hakkında yapılan soruşturmada FETÖ/PDY örgütünün gizli haberleşme programı olarak kullanılan ByLock uygulamasını kendi adına kayıtlı ve kendisi tarafından kullanılan (0531) (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden kullandığının tespit edildiği, sanığın kullanıcı adının (ID'sinin) 338568 olduğu, kullanıcı adı ve Roster hanelerinden doğrudan sanığa atıf yapılması mümkün değil ise de, sanığın kullanıcı adının ismi ile uyumlu olacak şekilde "ozlemregister", şifresinin de yine ismi ile uyumlu olacak şekilde isminin sessiz harfleri ile oluşturulmuş "zlm.1962" olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda sanığın FETÖ/PDY örgütü mensuplarının gizli haberleşme kurmak için kendi aralarında kullandıkları ve sadece örgüt üyelerinin haberdar olduğu ByLock uygulamasını kullanmış olduğunun teknik veriler ile sabit olması ve tanık E. D.'nin beyanları dikkate alındığında sanığın FETÖ/PDY örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilerek sanık savunmalarına itibar edilmemiş olup eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
20.02.2018 tarihli 3 üncü celsede Cumhuriyet savcısı tarafından sunulan esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yapmak için süre isteyen sanık müdafiinin talebinin, "CMK' nın 190 ıncı maddesi gereğince duruşmanın ara verilmeden sonuçlanmasının gerekmesi aynı kanunun 151 inci maddesinde sadece sonradan dosyayı devralan avukatlar için süre isteme hakkının getirilmiş olması, savunma için süre isteyen sanık müdafiinin başından beri davaya takip ediyor olması, 30.11.2017 tarihinde ByLock uygulaması içeriklerinin gelmiş ve üst yazısının taranarak dosyaya atılmış olması, ByLock uygulaması içeriklerinde yazışma bilgisinin bulunmaması, sanık müdafiinin dava dosyasına hakim olması, hususları gözetilerek esas hakkındaki mütalaaya karşı süre talebinin reddine" karar verilmesi nedeniyle, savunma hakkının kısıtlanmasına yol açacak ve bu hakkın kullanılmasını etkisiz kılacak şekilde makul süre verilmeyerek 5271 sayılı Kanun'un 176 ncı maddesinin dördüncü ve 190 ıncı maddesinin ikinci fıkraları ile 216 ncı maddelerine muhalefet edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Nedeniyle, sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.09.2018 tarihli ve 2018/1135 Esas, 2018/1348 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Sanığın yurt dışına kaçarken yakalanması, kaçma ihtimalinin bulunması, tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedeni gözetilerek TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Sakarya
5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
14.03.2023 tarihinde karar verildi.