İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine; 5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin on birinci alt bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.10.2018 tarihli ve 2017/438 Esas, 2018/714 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 09.10.2019 tarihli ve 2018/1277 Esas, 2019/1362 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesi uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerini düzenleyen 1 inci maddesinin yedinci paragrafının tümden hükümden çıkartılarak yerine "sanık hakkında hükmolunan cezanın, TCK'nın 58/9 uncu maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibarelerinin eklenilmesi, hükmün 1 inci maddesinin yedinci paragrafından sonra gelmek üzere ve ayrı bir paragraf olarak "etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan sanık hakkında TCK'nın 221/5 maddesi gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibareleri eklenmesi suretiyle, düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanık hakkında öncelikle ceza verilmesine yer olmadığına dair hüküm verilmesine aksi durumda HAGB sınırında hüküm kurulması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2017 tarih 2017/5324 Esas sayılı iddianamesi ile laboratuvar teknikeri olarak görev yapan sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla dava açıldığı, sanığın örgütün finans ayağını oluşturan Bank Asyada hesabının bulunduğu, tanık beyanlarına göre FETÖ/PDY kapsamında düzenlenen sohbetlere katıldığı, hakkında kovuşturma başladıktan sonra terör örgütü üyeleri tarafından gizli haberleşmede kullanılan ByLock programını kullandığının tespit edildiği, sanığın yargılamanın başında suçlamaların tamamını reddettiği, hakkında ByLock tespiti yapıldıktan sonra etkin pişmanlık kapsamında ifade
vermek istediğinden bahisle mahkememize başvurusu üzerine Malatya Emniyet Müdürlüğü'ne sevkinin sağlandığı anlaşılmıştır.
Sanık soruşturma aşamasındaki ifadesinde; hakkındaki isnatları reddetmiş, FETÖ/PDY yapılanmasıyla hiçbir ilgisi olmadığını, örgütsel hiçbir toplantı ya da sohbete katılmadığını, hakkındaki tanık beyanlarını kabul etmediğini ve ByLock programını kullanmadığını söylemiştir.
Mahkememizin 27.02.2018 tarihli duruşmasında; Bank ... hesabında talimatla işlem yapmadığını, bu hesabı birikim yapmak amacıyla açtığını, hakkında beyanda bulunan M.C. isimli şahsın evine Kur'an okumak ve sohbet yapmak için zaman zaman gittiğini, ancak bu sohbetlerin FETÖ/PDY terör örgütüyle ilgisinin bulunmadığını, 359852 ID numaralı ByLock hesabının kendisi tarafından kullanıldığı yönündeki tespiti kabul etmediğini, hesabın kullanıcı adının kızı E.N.'nin ismini taşıdığını, bu tespitin ByLock hesabının kendisine ait olduğu anlamına gelmeyeceğini, bu ByLock hesabının eşi tarafından kullanılmış olabileceğini söylemiştir.
Etkin pişmanlık kapsamında Malatya İl Emniyet Müdürlüğü'nde alınan ifadesinde ise; cemaat olarak bilinen yapı ile ilk kez 2013 yılının Ağustos ayında Malatya iline taşınması neticesinde tanıştığını, eşinin Malatya Emniyet Müdürlüğü bünyesinde komiser yardımcısı olarak görev yaptığını, eşi ile birlikte misafir olarak gittiği M.A. isimli komiser yardımcısının evinde M.O. isimli şahıs ile tanıştığını, bu şahıs aracılığıyla sohbetlere katılmaya başladığını, yine eşinin mesai arkadaşı olması sebebiyle misafir olarak gittiği M.C isimli şahsın evinde M. C. ile tanıştığını, bu tarihten itibaren sırasıyla katılımcıların evlerinde yapılan sohbetlere katılmaya devam ettiğini, 17/25 Aralık sürecine kadar dini konuların anlatıldığı ve örgüt elebaşının kitaplarının okunduğu bu sohbetlerin düzenli olarak devam ettiği, katıldığı bir sohbette M.O.'nun Bank Asyanın desteklenmesi için sohbete katılanlara hesap açma ve para yatırma şeklinde talimat verdiğini, 17/25 Aralık sürecinden sonra sohbet hocalarının değiştiğini, İ. isimli bir şahsın gruplarını müzeherden devraldığnı, sohbetlere kendisi dışında katılan şahısların M. C. ve D.A olduğunu, 2014 yılı yaz ayında İ. isimli şahsın Malatya ilinden ayrılmasından sonra M.K. isimli şahsın sohbet grubunun sorumluluğunu aldığını, M.'den sonra sohbetlerin 15 günde bir olmak üzere M.S. isimli şahsın sorumluluğunda devam ettiğini, 2016 yılı yaz aylarında darbe girişiminden önce sohbetlere katılmayı bıraktığını, telefonuna ByLock programının 2015 yılının Nisan ya da Mayıs ayında sohbet hocalığı yapan M.K. isimli şahıs tarafından yüklendiğini, ByLock grubunda M. C. ve D.A. isimli şahısların olduğunu, dini duygularla bu grup içerisinde yer aldığını ve örgüt üyesi olmadığını söylemiştir.
Sanık etkin pişmanlık beyanında örgüte katıldığı tarihten itibaren faaliyetleri, örgüt üyeleri tarafından gizli haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock programı, Bank Asyanın desteklenmesi çağrısı, tanıdığı örgüt mensupları ve örgüt yapılanması hakkında bildiklerini samimi şekilde anlatmıştır.
Sanığın beyanı, samimi ikrarı ve dosyadaki delil durumu gözönünde bulundurulduğunda sanığın yukarıda izahatlı açıklaması yapıldığı üzere münhasıran örgüt üyeleri tarafından kullanılan ByLock programını kullanmak, örgüt faaliyetlerine ve toplantılarına katılmak şeklindeki eylemleri ile örgüt yapısına dahil olma iradesini ortaya koyduğu, bu şekilde terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmüş, 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi gereğince tecziyesi gerekmiştir. Verilen ceza suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi dolayısıyla 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi gereğince
1/2 oranında artırılmış, sanığa verilen cezada; örgüte ait bilgisini aktarması sebebiyle bilginin kapsamı, mahiyeti ve örgütün deşifresinde arz ettiği önem ve etkin pişmanlıkta bulunulan zaman dikkate alınarak 2/3 oranında etkin pişmanlık indirimi ve 1/6 oranında takdiri indirim uygulanmak suretiyle neticeten 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın hakkında ByLock kullandığı yönünde tespit yapıldıktan sonra son çare olarak programı kullandığını ikrar etmesi ve örgüte ilişkin bilgi vermesi nedenleriyle daha fazla etkin pişmanlık indirimi yapılmamıştır.
Sanık hakkında verilen cezanın mahkum olunan suçun örgüt suçu olması sebebiyle TCK'nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.
Sanık hakkında soruşturma başladıktan sonra hürriyeti sınırlama sonucu doğuran gözaltı ve tutukluluk sürelerinin TCK'nın 63/1 maddesi gereğince cezasından mahsubuna, 5237 sayılı TCK'nın 221/5 maddesi gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, ve ayrıca yurt dışına çıkamama şeklindeki adli kontrol tedbirinin devamına karar verilmiştir.
Verilen netice cezanın miktarı gözetilerek TCK'nın 50 nci 51 inci ve CMK'nın 231 inci maddesi uygulanmamıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, sanık hakkında hükmolunan cezada, etkin pişmanlık hükümleri uygulaması ile indirim yapılırken, TCK'nın 221/4 üncü maddesinin hangi cümlesi ile uygulama yapıldığı gösterilmeyerek CMK'nın 232/6 ncı maddesine muhalif kalınması, mahkemenin kabulüne dair gerekçe, uygulanan indirim oranı ve netice ceza göz önüne alındığında, TCK'nın 221/4 üncü maddesinin 2 nci cümlesi ile uygulama yapıldığının açıkça anlaşılması sebebi ile sonuca etkili görülmemiş, sanıktan tahsiline karar verilen yargılama giderlerine, 01.04.2018 günlü sarf kararına konu 140 TL. tutarındaki yargılama giderinin eklenmemiş olması ve soruşturmanın tüm aşamalarında ve yargılama aşamasının büyük bir kısmında üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyen, ByLock programını kullandığına dair ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı mahkemeye ulaştıktan ve mahkemece bu yönden savunması alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunan sanık hakkında, etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama ve vermiş olduğu bilgilerin niteliği içeriğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında cezasından makul bir miktarda ve daha az oranda indirim yapılması gerekirken fazla oranda indirim yapılması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, aleyhe istinaf yoluna başvurulmadığından bozma nedeni yapılmamıştır, ancak;
Örgüt üyesi olan sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 58/9 uncu maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken mahkemece yasal şartları oluşmadığı gerekçesiyle anılan Kanun maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi ile, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan sanık hakkında TCK'nın 221/5 maddesi gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına şeklinde karar verilmesi gerekirken bu hususta herhangi bir hüküm kurulmaması kanuna aykırı ve sanık müdafiinin istinaf itirazları bu yönüyle yerinde ise de,
TCK'nın 58/9 uncu maddesinin bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi, TCK'nın 221/5 inci maddesinin ise mahiyeti itibariyle bir ceza değil etkin pişmanlık hükümlerine bağlı olarak uygulanacak bir hüküm olması sebepleri ile ve bu konuların gerek Yargıtay (Kapatılan)
16. Ceza Dairesinin ve gerekse Dairemizin yerleşik uygulamaları karşısında kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek, belirtilen bu hususlar 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a ve 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeden düzeltilebilir nitelikte yanılgılar olduğundan;
Hükmün tekerrür hükümlerini düzenleyen (1 inci) maddesinin (7 nci) paragrafının tümden hükümden çıkartılarak yerine "sanık hakkında hükmolunan cezanın, TCK'nın 58/9 uncu maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibarelerinin eklenilmesi, hükmün (1 inci) maddesinin (7 nci) paragrafından sonra gelmek üzere ve ayrı bir paragraf olarak "etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan sanık hakkında TCK'nın 221/5 maddesi gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibareleri eklenilmek suretiyle düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 359852 ID numarası üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan ve örgütsel toplantılara katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri
değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir, ancak;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 Karar).
5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3'ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca, hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın oranda indirim yapılması gerekirken, 2/3 oranında indirim yapılarak yazılı şekilde fazla ceza tayini hukuka aykırıdır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 09.10.2019 tarihli ve 2018/1277 Esas, 2019/1362 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.03.2023 tarihinde karar verildi.