İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.06.2018 tarihli ve 2017/570 Esas, 2018/323 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci
fıkrası, TCK'nın 62 inci maddesinin birinci fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 sayılı kısmi iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası delaletiyle 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 Yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.02.2019 tarihli ve 2018/3894 Esas, 2019/270 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1. Sanığın cezalandırılmasına dayanak olarak gösterilen Bank ... hesap artışlarının silahlı terör örgütüne finans sağlama amacıyla gerçekleştirilmiş artışlar olmadığı, sanığın 2012 ve 2013 yılları hariç 2003 yılından bu yana hesabını aktif olarak kullandığı, iş kadını ve işletme sahibi olması nedeniyle bir çok bankayla çalıştığı, hesap hareketlerinin değişkenlik gösterdiği, bankaya sadece para yatırma işleminin, yan delillerle desteklenmediği sürece, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme veya terör örgütü üyeliği olarak değerlendirilmesinin hukuka uygun olmadığı, gerçekleştirdiği hesap işlemlerinin rutin gündelik işlemler olduğu,
2. Soruşturmalara ve kovuşturmalara konu her bir fiil ve fail açısından suçun tipiklik, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurlarına ve delillerine ayrıca bakılıp sonuca gidilmesi gerekirken yerel mahkeme ve istinaf merciince bu yöntemin izlenmemesinin açıkça hukuka ve kanunun lafzına aykırı olduğu,
3.Sanığın örgüt faaliyetleri çerçevesinde yapılan toplantılara katılmadığı, sanığın komşuluk ilişkileri çerçevesinde arada sırada yapılan buluşmalara katıldığı, söz konusu faaliyetlerin silahlı terör örgütü üyeliğinin TCK'da yer alan tanımındaki maddi ve manevi unsurlarla örtüşmediği, benzer yargılamada beraat kararı verildiği,
4. Yüksek Mahkemenin emsal kararlarının, beyanlarını destekler nitelikte olduğu,
5. Usul ve kanuna aykırı ilamın bozulması ve sair sebeplere
İlişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Somut olay itibariyle, sanığın, tanık H. H.'nin beyanında belirtildiği şekilde 17-25 Aralık sürecinden önce örgütün Narlıdere'de yapılan sohbet gruplarında bulunduğu, mütevelli olduğu, 17-25 Aralık sürecinden sonra sanığın faaliyetlerine devam edip etmediği hususunda tanığın bir bilgisinin bulunmadığı, ancak sanığın 2012-2014 yılları arasında Bank Asyada bulunan hesabında herhangi bir hareket bulunmayıp hesap bakiyesinin sıfır olduğu, örgüt liderinin talimatı sonrasında sanığın 08.01.2014 ile 03.08.2015 tarihleri arasında toplam 24 adet katılım hesabı açıp bunları temdit ettiği, ay sonu bakiyesinin Ocak 2014 tarihinde 97.343,90 Mart 2014 tarihinde 343.643,60 TL'ye yükselterek yüksek rakamlı katılım hesapları ile hesap bakiyesini artırma gayreti içerisine girdiği hususu ile çocuklarını örgüt bağlantısı nedeniyle KHK ile kapatılan okullara gönderdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün niteliklerini bilerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup süreklilik ve yoğunluk teşkil eden örgütsel faaliyetlerde bulunmak suretiyle eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma boyutuna ulaştığı, bu şekilde sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olduğu kabulüyle hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Dosya kapsamı itibariyle yapılan incelemede, duruşmaya CMK'nın 191/1 inci maddesi gereğince iddianamenin kabulü kararının okunması ile başlanarak, sonrasında aynı maddenin diğer fıkralarında belirtilen sıralamaya uyularak devam edilmesi gerekirken, uygulamanın CMK'nın 191/1 inci maddesine aykırı olduğu tespit edilmekle, maddedeki sıralamaya uyulmamasına ilişkin usul hatasının nispi bir hukuka aykırılık olması, kuralın koruduğu amaca bir zarar gelmediği ve bu durumun sonuca etkili olmadığı belirtilerek, bu hususun eleştiri konusu yapılması ile yetinilmiştir. İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit
eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, S. 383 vd.).
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... Özel Kısım s.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt s. 28, Özgenç Genel Hükümler s.280). Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220 inci maddesinin 7 inci fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314 üncü maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir. Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde
kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün profesyonel eylemlerinin kamuoyunca bilinir hale geldiği süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir.
b) BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilip, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirlenmiştir.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, somut olay değerlendirildiğinde; Herhangi bir örgütsel kod adı kullanmayan ve örgütsel iletişim ağına dahil olmayan sanık ... hakkında, sohbetlere katıldığı, sohbet yapan kişiye götürülmek üzere kendisine burs parası verdiği yönündeki örgütün operasyonel eylemlerinin bilinir hale geldiği dönem öncesini kapsayan tanık anlatımı, Bank ... nezdindeki hesap hareketleri ve buna dair alınan bilirkişi ve MASAK raporu gözetildiğinde; ilk hesap açılış tarihi 18.12.2003 senesi olan sanığın örgütle iltisaklı Bank Asyaya para yatırmak, döviz işlemleri yapmak ve katılım hesapları açmak şeklindeki eylemlerinin salt talimat tarihi dönemlerine ilişkin olmadığı, belirtilen işlem hareketliliğinin süreklilik arz ettiği, 2014 Temmuz ayı sonrası itibariyle mevduat hesabında bakiye azalışının söz konusu olduğu ve azalışın devam ettiği ayrıca ... Katılım Bankasının TMSF'ye devri sonrasında da hesabında para tutmaya devam ettiği ve katılım hesabı açtığı anlaşılmakla, dosya kapsamı, sanık savunması ve tanık anlatımı itibariyle silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel faaliyeti tespit edilemeyen, böylece örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve örgüt üyeliği suçundan mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak delil bulunmayan sanığın atılı suçtan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde hukuka aykırılık saptanmıştır.
Kabul ve uygulamaya göre ise;
a)Terör örgütü üyesi olma suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, uygulama maddesi olarak aynı Kanun'un 58/6 ncı maddesinin de gösterilmesi,
b) Çocuklarını KHK ile kapatılan örgüte müzahir okullara göndermenin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesinde hukuka aykırılık saptanmıştır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.06.2018 tarihli ve 2017/570 Esas, 2018/323 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.03.2023 tarihinde karar verildi.